本文作者：王亭入
摘要：侵权判定属于商标法的核心内容，在众多的侵权类型中，双重相同的情形常见但却容易被忽视。对此，欧盟采取了商标功能理论，积累了丰富的实践经验，形成了一批有影响的判例。但是，欧盟在商标功能理论的具体适用上仍存在较大争议，导致2015年欧盟商标法修改对此问题悬而未决，留待欧盟法院进一步释明其立场。我国的主流观点分为推定混淆和不考虑混淆两种。实践中，法院又创造出“商标法意义上的商标使用”这一概念作为侵权判定的前提。在这些理论无法解决问题的情况下，通过反不正当竞争法兜底解决案件。可以说，我国关于双重相同的案件的裁判，在一定程度上缺乏系统的、内部协调的理论，在应对新类型案件的时候可能力不从心。本文将通过对欧盟和我国的相关理论和司法实践的分析介绍，试图提出一些参考。
关键词： 双重相同 商标功能 混淆
双重相同指的是商标相同和商品相同的情形，对应我国商标法第五十七条第一款的未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。从字面含义理解，只要在相同商品上使用相同商标，即为侵权。但字面含义往往造成不切实际的一刀切，把本来不侵权的情形例如比较广告认定为侵权，因此仍然有必要对法律的适用作出解释。
一、欧盟商标功能理论与声誉商标扩大保护理论
（一）商标功能
商标功能理论指的是，商标具有多种功能，其中识别来源的功能是最基本的功能，也是商标法的基石。如果连识别来源的功能都不予保护，商标法本身也就失去了意义。商标的其他功能，例如质量保证（quality）、形象传递(communication)、广告(advertising)和投资(investment)，都是附属的，第二位的。[1]
根据《欧盟商标指令》（2015）[2]，对于双重相同的侵权判定有两种不同的解决思路。《欧盟商标指令》第十条第二款规定：
2.在不损害他人在注册商标申请日或优先权日之前已经获得的权利前提下，注册商标所有人有权制止未经其同意，擅自在商业活动中，在商品或服务上使用以下标志:
(1) 该标志与注册商标相同，并且使用的商品或服务与注册商标指定的商品或服务相同。
…
(3) 该标志与注册商标相同或近似，不论其使用的商品或服务与注册商标指定的商品或服务相同或近似或不近似，且注册商标在成员国具有知名度，且该标志的使用没有正当理由，且该标志的使用会不正当的利用或者损害注册商标的显著性或知名度。
指令第十条第二款第一项规定的保护是一种思路，从字面含义理解是绝对保护，没有附件任何条件。[3]指令第十条第二款第三项规定的保护是第二种思路，即声誉商标的扩大保护，有若干附加条件。但是，即便是指令第十条第二款第一项规定的绝对保护，实践中也无法做到真正的绝对。例如，在不存在混淆的情形下，直接认定侵权对被告可能有失公允，造成不正当竞争，损害言论自由等。为此，欧盟通过司法实践发展出了商标功能理论，即商标侵权的成立要以损害商标功能为前提。该理论在欧盟是广泛认可的，基本上不存在争议。目前，争议的焦点是，指令第十条第二款第一项规定的绝对保护，其前提是局限于损害商标的基本功能，还是也包括损害商标的附属功能。围绕着这个争议焦点，欧盟产生了大量的判例和著述。鉴于识别来源作为商标的基本功能已经众所周知，本文仅对商标的附属功能加以概括介绍。
1. 质量保证功能
对消费者而言，商标能够提供一种担保，即有关商品或服务的质量是消费者习惯的。[4] 从定义可知，只有消费者有过接触或耳闻，事先知晓的商标才可能担保消费者期许的质量。消费者对从未知晓的商标，也不会期许该商标本身代表着一定的质量。但是，关于质量保证功能与识别来源功能二者的区分并不清晰。当消费者认牌购物，表面上是对商品来源的关注，实际上消费者的期待就包括稳定的质量，至少是与消费者印象中的质量相同。因此，有没有必要将质量保证作为独立的商标功能，是值得进一步研究的。
2. 形象传递功能
商标可以表达不同的质量、生活方式、品味以及其他形象。“劳斯莱斯”意味着奢华和成功，“淘宝”代表着万能。这些形象是消费者在识别来源功能以外，购买某种商品或服务的额外动力。这些形象的建立，是通过商标的使用实现的，而商标权人对于使用的投入，例如销售、市场推广、广告等，则是对形象传递功能予以法律保护的经济学原因。商标的形象经常可以强大到脱离原商品，其自身就可以吸引消费者。例如，消费者在非汽车商品上看到劳斯莱斯商标，都可能认为该商品优雅和奢华，并因此实施购买。商标所具备的这种识别来源功能之外的吸引力具有很大的价值，它帮助权利人加强消费者黏性和扩大商标的市场前景。
3. 广告功能
欧盟法院[5]在 Google v. LV系列案件中,[6] 首次定义了商标的广告功能。广告功能指的是，商标所有人将商标作为销售推广的一种要素或者是商业策略的一种元素。该案涉及到谷歌的关键词服务，相当于国内搜索引擎的推广链接。欧盟法院认为关键词服务确实对商标的广告功能有影响，但是这种影响尚不足以构成侵权所需要的负面影响，即不构成损害。首先关键词链接出现的位置与自然搜索结果明显区分，消费者不会混淆关键词链接与自然搜索结果。其次，自然搜索结果的排序是由网站的相关性决定的，且谷歌并未从中获益。最后，商标权人的网站通常会出现在自然搜索结果中，并且通常排名靠前。因此，消费者仍然可以接触到商标权人的网站。欧盟法院同时认定，假如商标权人要购买自己的商标作为关键词，鉴于案外人已经购买了该关键词，商标权人将不得不付出更高的费用，该高出的费用部分也不构成负面影响。
4. 投资功能
在同样是涉及关键词的Interflora v. Marks & Spencer案件中，[7]欧盟法院就商标的投资功能进行了解释。商标所有人可以通过使用，使得商标具有能够吸引消费者和保持消费者忠诚度的知名度。欧盟法院认可投资功能和广告功能有所重合，但是认为二者是不同的，因为在商标所有人通过使用建立商标知名度的过程中，采用的方式不仅包括广告，也包括各种各样的商业手段。欧盟法院认为在双重相同的情形下，如果他人的行为实质性的影响权利人通过使用建立商标知名度，该行为就可以被认定为对商标的投资功能造成不良影响。但是，欧盟法院没有解释何为“实质性的影响”，因此在对投资功能的保护上仍然缺乏操作标准。
（二）声誉商标扩大保护
欧盟并没有驰名商标的概念，其立法采用的是声誉商标（with a reputation）。指令第十条第二款第三项是对声誉商标的扩大保护的规定，与我国的驰名商标跨类保护十分类似。[8] 与指令第十条第二款第一项的绝对保护不同，声誉商标的扩大保护存在若干先决条件，例如知名度、没有正当理由、损害后果等。因此，与绝对保护条款相比，声誉商标的扩大保护条款在适用上要严苛许多，对权利人而言并不合算。因此，商标权利人，特别是大公司和商标组织一直没有放弃扩大绝对保护条款适用范围的努力，而他们的努力也收到了回报。
在欧盟法院就L’Oréal v. Bellure[9]一案作出裁决前，欧盟对于双重相同案件的判断规则是非常清晰的，即如果损害商标的基本功能，则可以适用绝对保护或者声誉商标的扩大保护；如果不损害商标的基本功能，例如损害商标的附属功能情形，则不能适用绝对保护，只能适用声誉商标的扩大保护。[10] 在L’Oréal v. Bellure案件中，欧盟法院第一次明确认可绝对保护条款的适用前提不仅包括商标基本功能受损的情形，也应当包括商标附属功能受损的情形。欧盟法院的态度转变受到商标权利人的欢迎，却饱受来自于其他方面的批评，批评的声音主要集中在，这一转变将导致商标权过度强化，从而损害公平竞争、言论自由等[11]；由于绝对保护并没有附加条件约束，权利人的举证责任也很小，实践中，权利人必然会选择绝对保护条款提出侵权指控，从而使得声誉商标的扩大保护条款在双重相同领域失效，其立法目的也无法实现。欧盟法院作出这一突然转变，并没有给出有说服力的理由。在欧盟2015年商标法修改过程中，欧盟委员会[12]就绝对保护条款提出的修改草案为， “该标志与注册商标相同，并且使用的商品或服务与注册商标指定的商品或服务相同，并且该标志的使用有可能影响商标对消费者识别商品或服务来源的功能”。 但是，欧州议会和欧盟理事会的意见为删除草案中关于基本功能的部分，而最终生效的立法与后者意见相同。但是，该立法过程和结果并不意味着绝对保护条款确定无疑的接纳了商标的附属功能，而是将此问题置于待决的状态，有待各方特别是欧盟法院进一步明确其立场。
二、我国的混淆理论与驰名商标扩大保护理论
（一）混淆理论
商标功能在我国还属于学术讨论范畴，商标法所采用的是混淆的概念。来源混淆则相当于欧盟的商标基本功能。我国关于双重相同的法律规定为：
第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
我国在该条款的适用上存在争议，一种观点认为推定混淆，另外一种观点则认为无须考虑混淆。
1. 推定混淆
在双重相同的情形下，直接推定混淆存在。其理论基础源自TRIPS第十六条：如果在相同的商品或服务上使用相同商标，应当推定混淆存在。有观点认为，TRIPS第16条规定的推定混淆只是转移举证责任，由被控侵权行为人证明不具有混淆可能性，该规定只是卸下了商标所有人沉重的举证责任。[13]
2. 无须考虑混淆
在双重相同的情形下，无须把混淆作为侵权判定的前提。最高人民法院曾指出，“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素”。[14] 支持不考虑混淆观点的理由之一包括，推定混淆不能解决消费者“知假买假”的情形，消费者明知假冒，因此对商品来源是没有混淆的，但不能因此认为销售假冒商品的行为不构成侵权。[15]
推定混淆和无须考虑混淆这两种观点表面上看是针锋相对的。推定混淆给了被告抗辩的机会，例如在地摊上花很少的钱买到了奢侈品（排除二手等因素），卖方和买方心里都很清楚奢侈品是假货，那么就不存在混淆，进而推翻了“推定混淆”，因此侵权就不成立，但这个结论显然与常识不符。但是，要注意避免一个逻辑误区，即推定混淆理论并不等同于没有混淆就不成立侵权，对于推定混淆的反驳仅仅是论证了推定的混淆不存在这一件事情，但是不存在混淆并不代表着一定不侵权，这也是双重相同这个问题的核心所在。不考虑混淆的表述，从字面上容易造成一种误解，即只要双重相同，就不分青红皂白的认定侵权，这可能不当的扩大了商标权人的权利范围，把一些本来正当的使用行为认定为侵权。不考虑混淆的本质内容是，双重相同的情况与混淆根本就无任何关系，有混淆可以成立侵权，无混淆也可以成立侵权。这样去理解两种理论，会发现这两种理论实际上是同一回事，也就是在不存在混淆的情况下，如何判断双重相同是否侵权。如果我们继续纠缠于区分推定混淆还是不考虑混淆，在解决双重相同这一问题时，就偏离了解决问题的正确方向，稍后本文将通过几个实际的例子予以解释。
（二）驰名商标扩大保护理论
我国驰名商标的扩大保护主要是着眼于在不相同或不相类似的商品上的保护，这在商标法第十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项有明确规定。由于驰名商标是强保护，上述规定在相同的商品上也应当适用，否则就会造成驰名商标在不相同商品上得到保护，却在相同商品上得不到保护的逻辑错误。现实情况是，由于在相同的商品上可以直接适用商标法五十七条第一项的规定，驰名商标在相同的商品上做相同使用实际上也不必适用驰名商标的扩大保护。[16] 但是如果稍作分析，事实似乎并非如此。如前所述，关于在相同的商品上使用相同商标有不考虑混淆和推定混淆两种观点，其仍在围绕着混淆做思考。但是驰名商标保护要求的要件是“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”。对于“误导公众”，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条确立了三种内涵，即“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”。那么，对于双重相同，驰名商标就有了两种法律依据，而这两种法律依据的内涵显然是大不相同，举证责任也有天壤之别。
三、中欧对比分析
在宽泛的意义上，中国与欧盟的情况近似，都提供了两种模式供权利人选择，两种模式的界限日趋模糊，以至于权利人倾向于选择举证责任更轻的模式，这可能对法律制度造成冲击。在具体模式上，中欧则区别明显。由于声誉商标的扩大保护和驰名商标的扩大保护，其制度架构比较接近，主要区别在于，欧盟采用了商标功能理论，并且将问题的核心定位为附属功能，因而其逻辑相对清楚，中国坚持围绕着混淆做文章，但是正是由于上文提到的在推定混淆和不考虑混淆上，没有准确把握这实际上是同一回事的事实，从而迁延不前，导致许多实际法律问题无法在理论上妥善解决。但是，实践中的各种纠纷又必须给出一个解决方案，因此我国创设了“商标法意义上的商标使用”这一概念，以及让反不正当竞争法介入，试图通过技术手段解决问题，从而使得情况更加复杂化。
1. 贴牌加工
贴牌加工中使用他人商标使用是否构成侵权，在我国经历了不同的裁判标准阶段。一开始有不少案件认定侵权成立，但随着时间发展，越来越多的案件认定不侵权。最高人民法院在“PRETUL”商标案件中更是明确指出[17]，“本案中，国内受托人接受在相关国外享有注册商标专用权权利人的委托，按照其要求生产带有其商标的产品并全部出口至该国，这种在相关商品中委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。”
笔者认为，商标法意义上的商标使用本身就是一个伪命题。尽管商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。但是，法律也没有限定识别来源的内涵，例如是否要求必须是实际发挥了识别来源的效果，还是意图用于识别来源即可；在贴牌加工中，国内加工企业、报关单位、海关显然都清晰的知道贴附的标志是商标，这一点从报关单上也经常可以识别，这种识别对于定性是否毫无影响。更重要的是，否认贴牌加工为商标使用，则使得广大国外企业在中国注册的商标面临被撤销三年不使用的风险，而为了解决这一问题，据笔者所知，目前商标主管机关和法院又认为贴牌加工属于使用，可以维持商标的注册。[18]在同一法律下，对同一行为做出不同定性，难以自圆其说。
2. 提及性使用
比较有代表性的案例是LV案.[19] 上海某房地产开发商在楼盘上发布巨幅广告，广告中一摩登女郎手跨LV皮包。除此之外，并无任何其他对于LV的使用。LV于是起诉商标侵权和不正当竞争。法院没有支持商标侵权，但是支持了不正当竞争。法院认为，广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用，也不会使消费者产生混淆。从广告效果来看，虽然模特和手提包占据了广告近三分之一画面，但另三分之二画面几乎布满了广告语，蓝紫色背景上的白色汉字明显、直观地标明该广告对应的商品系楼盘，楼盘的名称为“国际丽都城”，与楼盘有关的主体为“丽都公司”和“鑫贵公司”。消费者不会认为该楼盘由原告开发，或该楼盘与原告有利益关系，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆。
类似的案例还有Parada案。[20] 陕西东方源公司为推荐其房产项目和店铺，在刊登的广告中使用了带有“PRADA MILANO”文字和图案商标字样的女款手提包，广告语为“全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流”以及“‘PRADA’意大利时尚品牌，创始于1913年”等。原告Prada以商标侵权和不正当竞争提出诉讼，法院没有支持商标侵权，支持了不正当竞争。法院认为，东方源公司虽在商业广告中使用的女款手提包中有“PRADAMILANO”及其文字表述中有“PRADA”注册商标，但刊登广告的目的是为了推介其投资开办的东方国际中心房产项目和推销店铺，引进商户进驻东方国际中心；东方源公司并未在其经营的房产项目和推销的店铺商品上使用“PRADAMILANO”及其“PRADA”注册商标，其与普拉达公司在本案中主张的商品并非同一种商品；东方源公司只是向消费者描述了自己投资开办了东方国际中心房产项目和推销店铺，将引进“PRADA”等全球奢侈品牌进驻，并未表明自己是普拉达商品的提供者，广告中涉及的图案及商标对东方源公司的东方国际中心房产项目和推销店铺没有商标性标识作用，并不能起到识别东方源公司投资的东方国际中心房产项目和推销店铺来源于普拉达公司的作用。换言之，东方源公司在商业广告中使用“PRADAMILANO”及其“PRADA”注册商标，并非商标意义上的使用，不会使消费者对商品的来源产生混淆和误认，更不会对普拉达公司的商标识别功能受到损害，且该商业房产项目尚未开业经营，不存在使用商标的商品。故此，东方源公司在《华商报》商业广告中使用“PRADAMILANO”及其“PRADA”注册商标，推介东方国际中心商业房产项目及商铺招商广告宣传，不构成侵害商标权的行为。
LV案和Prada案件可以说如出一辙，都将商标使用视为直接识别被告产品或服务的情形，但毫无疑问的，任何消费者看到被告的使用，都能够准确的识别LV手提包和Prada手提包的来源是原告，也都能理解被告作为房地产相关企业不会提供手提包产品。尽管法院最后通过反不正当竞争法实现了实体正义，但是为此将商标使用做限缩解释未必准确，可能造成新的问题。比如，由于商标使用是任何商标侵权案件判断的大前提，包括驰名商标扩大保护在内，那么法院的限缩解释实际上也就一并否定了驰名商标的扩大保护。在这两个案件中，假如法院对于商标使用做泛泛理解，由于驰名商标不要求混淆，而是淡化理论，这两个案件完全可以从不正当的利用驰名商标的市场声誉入手予以解决，而不必求助于反不正当竞争法第二条的原则条款，实际上这一原则条款的已经被神圣化，成为了万能的兜底条款，从而过犹不及地对正常的市场秩序造成冲击。
3. 比较广告
对比广告实际上也是提及性使用的一种。在双重相同的领域，比较广告涉及的是将几个品牌明确对比。美国比较鼓励比较广告，那些著名的品牌之间如肯德基与麦当劳、可口可乐与百事可乐相爱相杀的比较广告可以说层出不穷。受美国影响，欧盟对比较广告也持包容态度，并制定了《比较广告指令》。我国则对比较广告比较保守，对于虚假的或者贬低他人的比较广告可以通过反不正当竞争法或者广告法予以规制[21]，对于客观真实地比较广告，可以通过反不正当竞争法第二条的诚实信用原则条款规制。由于比较广告天然带有竞争的属性，以及竞争法自身的灵活性，即便是双重相同领域的比较广告，通常也是通过竞争法解决。但是，这并不代表着比较广告就不适用商标法。按照我国的无论是推定混淆理论还是不考虑混淆理论，在对比广告中使用他人的商标都带有强烈的侵权暗示，但这又与鼓励竞争的市场经济导向不符，尽管我国对于对比广告仍然是比较保守，商标权人还可以得到较大的保护，但是随着我国市场经济的发展，本来不正当对比广告可能变得正当，这必然迫使商标权人转而寻求其他救济途径，商标法上的双重相同无疑是必须要考虑的。但是基于上文的分析，在明显不存在混淆或者不损害商标的基本功能的情况下，按照商标法直接认定侵权往往与真实地市场情况不符。
贴牌加工、提及性使用和比较广告是三个用于说明我国双重相同理论不完善的例子，该理论对实践的影响却绝不仅此，例如还包括平行进口[22]、反向混淆等问题。目前我国对于双重相同的判定，仍然存在较大的问题和模糊不清之处，现在的裁判标准和技术手段可能导致捡了芝麻丢了西瓜的后果。但是不能因此得出欧盟的做法优于我国的结论，欧盟的做法也仅仅是将问题清晰化了，远远没有达到解决问题的程度。笔者认为，双重相同要得到妥善解决必须要考虑两个平衡。第一，商标法与竞争法的平衡。商标功能理论和混淆理论所真正要解决的实际问题，是在竞争法上可能允许，但是按照商标法有可能禁止的行为如何定性。欧盟之所以选择通过商标法来解决双重相同，有其独特的原因，商标法已经在欧盟内部各个成员国得到统一，而竞争法则没有，仍然更多的是各个成员国分散的国内法。因此，欧盟试图在大一统的道路上作出自己的努力。但我国显然就没有这种顾虑，从而可以在商标法和竞争法之间自由选择，但我国反而应该警惕竞争法不当扩大适用的风险。第二个平衡是，商标保护与反淡化。商标真正保护的是商标符号所承载的商誉。如果关注商标符号，则商标权人可以获得可以禁止任何使用的绝对保护。
笔者认为，从这两个平衡出发以及结合我国的国情和立法情况，要解决双重相同问题，首先应当停止在推定混淆和不考虑混淆之间继续做毫无益处的讨论，其次应该溯本追源，商标不过是对商誉的保护，而商誉是竞争法的范畴，对于商誉是否保护的规则很清晰，那就是商誉是否具有了知名度，只有具有了知名度的商誉才可以保护，在商标法的范围内，如果是驰名商标，则可以按照驰名商标扩大保护，如果不是驰名商标，则严格限制双重相同为影响商标识别来源的能力，防止在这两种情况之外，创设一种新的权利，从而使得驰名商标扩大保护成为虚设。为了解决驰名商标扩大保护问题，我们应该对驰名商标做文章，通过降低驰名商标的认定，将更多的商标纳入保护范围，这样才能实现权力保护与自由竞争的平衡。
结语
将双重相同应当限定为损害商标的基本功能或者影响商标的识别来源能力，对于不构成这种情况的，原则上按照声誉商标或者驰名商标的扩大保护加以解决，从而给自由竞争留足空间，对于个案中商标的知名度不达标，从而无法满足淡化理论的保护要件，但是确实有必要保护的情况，例如在后者明显具有攀附恶意，完全可以通过反不正当竞争法解决，这也是我国的一个优势，应该充分的发挥。同时，应当对商标使用的内涵予以扩大解释，摒弃“商标法意义上的商标使用”的说法。
[1] Annette Kur & Thomas Dreier, European Intellectual Property Law Text, Case & Materials, Edward Elgar Publishing Limited, p.201, (2013)
[2] 欧盟商标保护采取双轨制，权利人既可以到成员国按照其国内商标法进行单个国家注册，注册商标效力仅及于该成员国，也可以按照《欧盟商标条例》提出欧盟商标注册，注册商标效力及于全部成员国。欧盟成员国的国内商标法必须遵守《欧盟商标指令》，而《欧盟商标指令》与《欧盟商标条例》在内容上是实质性相同的。
[3] 《欧盟商标指令》前言第16条规定，“注册商标享有的保护，在商标和商品均相同的情形下，应当是绝对的。”原文为“The protection…should be absolute in the event of there being identity between the mark and the corresponding sign and the goods or services”
[4] David Kitchi & David Llewelyn&James Mellor &Richard Meade &Thomas Moody-Stuart & David Keeling, Kerly’s Law of Trade Marks and Trade Names, 14thedn, Sweet & Maxwell, p.9, (2011)
[5] 欧盟法院是欧洲最高法院，其职能包括对各成员国之间以及各成员国同欧盟机构之间的法律纠纷进行审判，以及对欧盟法律进行解释的先予裁决权，即成员国在审理案件过程中，遇到欧盟法律的适用问题无法解决，就可以将法律如何适用的问题提交欧盟法院，欧盟法院会作出裁决。该裁决并不直接裁判案件结果，而是解释法律的适用，成员国必须根据欧盟法院的裁决裁判案件。因此，欧盟法院的先予裁决权非常重要，对欧盟法律的适用起到了相当于我国司法解释的作用。
[6] 案号：CJEU Joined cases C-236/08 to C-238/08, Google v. LV and others, [2010] ECR I-02417
[7] 案号：CJEU Case C-323/09, Interflora v. Marks & Spencer, [2011] ECR I-08625
[8] 《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。
[9] 案号：CJEU Case C-487/07, L’Oréal SA v. Bellure NV, [2009] ECR I-05185
[10] 理论上，还存在指令第十条第二款第二项规定的混淆可能性的判断思路，但是在双重相同案件中，混淆可能性等同于商标的基本功能。
[11] 传统观点认为，商标的附属功能只有具有一定实际使用，甚至具备一定知名度的商标才能享有。因此，即便是绝对保护条款考虑附属功能，还可以从知名度上对该条款的适用加以限制。但是，欧盟法院在Interflora v. Marks & Spencer案中认为，“没有理由认定只有声誉商标才可以享有附属功能”，这一认定如果成立，将实质性的扩张绝对保护条款，强化商标权的保护。
[12] 欧盟委员会是执行机构，欧洲议会是监督机构，欧盟理事会是权力机构。欧盟立法程序可以简单理解为，欧盟委员会提出草案，欧洲议会和欧盟理事会通过后生效。
[13] 对TRIPS协议中商标侵权“推定混淆”的理解，宋育鑫，《中华商标》，2010年11期
[14]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，法发〔2009〕23号，第四条
[15] 推定混淆在商标侵权判定中的适用——以“重同使用”典型案件为例证，蔡崇山，中华商标，2014年10期
[16] 在商标无效案件中，对于恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。这是驰名商标不同于普通商标的地方。但除此之外，在双重相同领域，驰名商标从立法语言上看并无其他特殊待遇。
[17] 最高人民法院（2014）民提字第38号
[18] （2015）京知行初字第5119号；（2015）京知行初字第408号；（2010）高行终字第265号
[19] （2004）沪二中民五（知）初字第242号，上海市第二中级人民法院
[20] （2013）西民四初字00227号，西安市中级人民法院
[21] 《反不正当竞争法》第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。《广告法》 第十三条 广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。
[22] 平行进口本身是一个很复杂的问题，目前也没有明确的裁判标准。平行进口属于双重相同的情形。就不认定侵权的观点而言，最主要的理由就是由于商品的来源是统一的，不存在混淆，所以实际上采用的是推定混淆的逻辑。