本文作者：刘士庵
近年来，职场性骚扰现象屡屡见诸媒体，已经成为社会热点问题之一。教育部曾经专门发文，规定研究生导师“不得与研究生发生不正当关系”，“针对高校教师性骚扰学生……开展集中治理”；最近某大型国有银行推出“最强员工行为规范”更是刷屏网络。如此种种，在一定程度上印证了职场性骚扰现象已经达到比较严重的程度，要求有关机关和用人单位引起足够的重视。《中华人民共和国民法典》直面社会现实，在人格权编以专条针对性骚扰的行为方式、用人单位的预防救济义务做了规定，为员工权益维护提供了有力的法律保障。
然而，由于法律规定的概括性和原则性，兼之性骚扰本身具有隐秘性、敏感性的特点，以及中国文化传统因素影响，关于如何预防职场性骚扰、如何对性骚扰实施救济，现实中并没有完善的解决方案。笔者不揣浅陋，现基于民法典相关规定，结合人力资源管理实践，对雇主的性骚扰预防与救济义务试做分析。
一，关于性骚扰的相关法律规定
关于什么是性骚扰，相关法律并未给出清晰界定。按照学理观点，性骚扰是指以身体、语言、动作、文字或图像等方式，违背他人意愿而对其实施的以性为取向的有辱其尊严的性暗示、性挑逗以及性暴力等行为。①
我国早期对性骚扰并无明确的法律规范。2005年修正的《妇女权益保障法》第40条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”这是我国第一部明确对性骚扰做出规定的国家法律。《民法典》第1010条规定：“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”这是迄今为止我国关于性骚扰最为全面的法律规定，具有里程碑的意义。
二，对现有法律规范存在的局限分析
如上所述，《妇女权益保护障法》第40条明确规定“禁止对妇女实性骚扰”，但对性骚扰的行为方式和责任构成并未做出具体界定，对受害人的救济途径也仅仅限于“向单位和有关机关投诉”，因此该法对相关权益的保护更多具有宣示意义，实操性不足。而且该法既然是《妇女权益保障法》，只是将性骚扰受害对象限定为女性，这显然不能适应复杂多元的社会生活。
《民法典》第1010条第1款规定：“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”该款明确概括了实施性骚扰是以“言语、文字、图像、肢体行为等方式”，本质上是“违背他人意愿”，受害人即权利主体是“他人”，既包括女性但也不排除男性作为受害人，责任主体是“行为人”，因此为界定性骚扰侵权责任构成并为受害人寻求权利救济指明了方向。本条第2款规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”该款规定的亮点在于，明确赋予了机关、企业、学校等用人单位（统称雇主）作为义务主体，有“采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施”以防止和制止性骚扰的义务，并指明防止和制止的重点在于“利用职权、从属关系等实施性骚扰。”遗憾的是，从法律体系和社会生活结合角度看，该条还不足以彻底解决性骚扰问题，其局限如下：
1.预防和制止性骚扰的义务主体不够全面，不能适应复杂的社会生活
民法典第1010条第2款规定“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”本款规定的“机关”是指作为实施公权力的管理机关，还是指作为用人单位？法律没有明确。如果是后者，那么这里“等单位”中“等”，是表示总结还是表示省略概括存在歧义。现实生活中，存在性骚扰行为的远远不止机关、企业、学校这些单位。除机关、企业外，还存在事业单位、社会服务机构等。学校既可能事业单位，也可能是企业。因此，从全面保护的角度看，本款表述为“机关、企业、事业单位等一切用人单位”似乎更为准确。
2.雇主履行预防和救济义务的具体方法和合理程度并不明确
民法典第1010条第2款规定“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”虽然规定用人单位的预防和救济义务包括预防、受理投诉、调查、处置等义务，但问题是整个社会对性骚扰的预防和保护并没有一个完善的机制和方法，如何界定用人单位采取的措施是否“合理”？按笔者的理解，措施是否合理要具备“有效”和“限度”两个标准。所谓“有效”，是指用人单位采取的措施能够最大程度地达到预防性骚扰的目的，或者能够使受害者获得有效救济。所谓“限度”是指用人单位采取的措施不能造成对人际交往的过度干预，特别是不能侵犯他人的人格权利。但现实生活中，用人单位未必具备这样的能力，如，调查的方法和限度如何掌握，如何避免侵犯被调查人的人格尊严？如何界定是否“违背他人意愿”？如何“处置”才算合理和有效？这些都需要实践中去探索，也需要法律做出进一步的界定。
3.用人单位违反预防和救济义务的责任承担没有规定
民法典第1010条只是规定了用人单位“应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”，但并未规定用人单位不履行以上义务或者履行义务有瑕疵时应当责任的民事责任。从法理而言，以性骚扰方式侵权他人人格权利，侵权人自应承担民事责任。问题是，用人单位是否应该因工作人员侵权而承担雇主责任？民法典第1191条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”该条规定是在职务侵权情形下用人单位责任的承担，而性骚扰显然不属于职务侵权。那么用人单位没有履行本条规定的预防和救济义务，算不算违反安全保障义务? 显然，对性骚扰实行预防和救济与民法典1198条规定的经营场所的安全保障义务存在较大区别，倒是和《劳动法》第56条规定的“危害生命安全和身体健康的行为”有一定关连，但适用起来相当牵强。因此，对于用人单位违反性骚扰预防和救济义务的民事责任还有待进一步研究和立法明确。
三，用人单位履行性骚扰预防和救济义务的具体方法和措施
既然民法典明确规定“单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”作为雇主，就应当引起足够的重视，深刻理解法律精神，结合本单位实际情况，制订切实有效的措施预防和制止性骚扰。笔者依照法律规定，结合人力资源管理实践，对用人单位作出如下提示以供参考。
1.旗帜鲜明的反对性骚扰，培育健康、阳光的工作氛围。明确规定员工一旦被认定为构成性骚扰将导致无条件解雇、移送司法机关等最严重的后果。这种宣示可以体现在公司的价值观手册、行为守则中，也可以在企业文化、新员工培训中宣讲，也可以将反对性骚扰的要求纳入到录用条件和劳动合同条款中，使之成为雇员承担的合同义务。这既是对潜在行为人的一种警示，更是对员工的一种保护。
2. 建立一套有效的内部投诉程序。雇主应当建立明确的投诉渠道，确保所有员工知道通过该渠道可以进行投诉并获得救济；明确接待投诉的最高负责人和工作机构，一般可由人力资源副总裁挂帅，由人力资源部或法务部承担日常工作；制定收到投诉的即时反应机制，接到投诉后应该即时介入，实行调查或采取必要的保护措施；视情况决定是否向有关机关及时报告。
3. 制订透明合理的资源分配和工作职权体系。民法典规定用人单位应该“防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”，盖因性骚扰之产生，表面与行为人的人品、修养有关，究其根源则大多是不合理不受控的权利体系和资源分配机制。在人力资源管理中，员工的录用、升迁、薪酬、绩效、工作资源的分配与员工利益紧密相关，如果上司掌握了对下属的“生杀予夺”之权而不受控制和监督，很容易滋生腐败，发生性骚扰也就不足为奇。因此，有必要从组织架构、职位体系、审批流程、投诉监察等角度规范各级管理人员的权力行使，优化管理流程和资源分析机制，确保不是某个人“说了算”，从根本上铲除性骚扰产生的土壤。
4.适当规定工作场合人员行为边界。如，工作场合着装应大方得体；异性间只有两人在封闭房间时，一方要求打开房门，另一方如无正当理由必须允许；异性共同出差住宿时，一方不得要求对方与自己住同一间客房，不得要求异性陪同参加与工作无关的私人活动；未经对方同意，严禁向异性发送以下信息或肢体信息：具有性意味的玩笑和戏弄；被明确拒绝后，仍持续多次邀请约会或共同进餐；
故意传播具有性意味的流言；询问对方性经验或告知性经验；传播并展示裸体画和具有明显性内容的图像或文字；明显不必要的肢体接触；要求发生超越两性正常界限的亲密动作，如搂抱接吻等等。需要说明的是，“工作场合”不仅包括日常相对固定的办公场所，还包括日常办公场所之外履行职责的场所，如客户的办公室、商务旅行目的地、商务就餐场所；公司组织的旅行、社交活动、聚会等场所。
5.有效利用物质技术条件预防和制止性骚扰。 如，尽可能实施开放式办公；独立办公室采用透明的玻璃墙；办公环境、楼道内采光充足；办公室布置不宜过于休闲；电脑设备安装绿色软件，防止发送不良信息；公众场所安装监控设备，并提前告知全体员工等等。
另外，在招聘员工时，经员工同意进行必要的背景调查，对员工的人品和操守有个基本了解，对预防性骚扰也有一定帮助。
①王利明：人格权重大疑难问题研究，法律出版社2019版第414页。