前  言：本文主要讨论专利申请/专利的技术方案被合法或非法获得该技术方案的第三人在专利申请日前公开时，申请人/专利权人该如何主张自己的权利。

关键词：新颖性、得知、宽限期、未经同意、专利、保密协议

现行专利法第二十四条中规定了三种可主张不丧失新颖性的宽限期的情形，即在申请日前六个月内申请的技术内容（一）在中国政府承认的国际展会被首次展出、（二）在规定的学术或技术会议上被首次发表，以及（三）未经申请人同意被他人泄露（注：新专利法2020还增加了国家出现紧急或非常情况时为公共利益而公开，在这里我们暂不作讨论）。

由此可见，如果对技术方案的泄露是未经申请人同意的，且该公开发生在申请日前六个月内，则申请人有权基于该条主张专利申请/专利的技术方案不丧失新颖性。但要注意，主张不丧失新颖性的公开要求该公开发生在申请日前六个月内，如果公开早于六个月，则将绝对地丧失新颖性。

审查指南对他人未经同意公开的概括性认定以及提出不丧失新颖性的宽限的时间节点和证明文件的要求如下：未经申请人同意的泄露包括他人未遵守明示或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。若申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料。

根据上述规定可见，与专利申请人具有明示或默示保密信约的义务人的公开属于可主张不丧失新颖性的宽限的公开，其次，通过威胁、欺诈或者间谍活动获得在申请日前获得技术方案的人的公开也属于可主张不丧失新颖性的公开。在举证责任方面，《审查指南》规定“对专利法第二十四条的适用发生争议时，主张该规定效力的一方有责任举证或者作出使人信服的说明。”

虽然有上述概括性规定，但《审查指南》没有规定申请人的哪些措施足以使得其有权利主张该条，但通常认为明示的保密协议和保密条款只要能够覆盖专利申请的技术方案则应当被认定为专利申请人未同意该公开的接受人向他人公开专利申请的技术方案，而在无保密协议的情况下，则需要综合案情的具体情况结合相关证据进行认定。

在主张的时限方面，审查指南虽然规定了“得知”后两个月，但对于哪个时间点应被认定为“得知”并无具体规定。因此，对该规定中“得知”的时间的确定则需要根据具体案情参考判例进行分析。下面给出两个有关“得知“时间的判例作为该时间点确定原则的借鉴。

在北京市高级人民法院做出的湖南新汇制药有限公司（简称“新汇制药”）与国家知识产权局的二审行政判决中法院认为：公开了影响涉案专利新颖性的对比文件的第三人因其法定代表人是负有保密义务人，因此该第三人也是保密义务人，同时，虽然新汇制药作为专利权人在无效行政程序阶段并未提出基于专利法二十四条（三）的不丧失新颖性的主张，但无效阶段没有主张并不当然使得后续在诉讼程序中主张不丧失新颖性的公开错过了《审查指南》规定的得知后两个月内提出的期限，实际上，北京市高级人民法院认为，“得知”应当理解为“知道或者应当知道”，并且知道或者应当知道”不是基于无中生有的揣测，或者说仅仅是基于专利权人能够猜测或怀疑其专利属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形尚不足以认定专利权人已经“知道或者应当知道”其专利属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形，只有在足够的证据和事实的基础上才可以认定专利权人“知道或者应当知道”其专利属于《专利法》第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性”的情形。

在北京知识产权法院作出的苏某与国家知识产权局一审行政判决中法院认为：因为原告苏某与公开影响涉案专利新颖性的内容的第三人之间签订有专利实施许可协议，其中约定第三人对苏某尚未申请专利的新技术、新设计研发和改进有保密义务，所以苏某并未同意第三人公开其技术方案。然而在本案无效行政程序阶段，在无效请求人提交了该第三人的朋友圈图片公开作为专利技术方案公开的证据的情况下，苏某作为专利权人并未提出基于二十四条（三）款的不丧失新颖性的主张，后苏某又在行政诉讼阶段提出该不丧失新颖性的主张，因此法院不能接受。法院认为：该第三人是与苏某有特殊关系的主体，当苏某得知影响其专利新颖性的现有设计来源于该第三人时，就应当知道该第三人实施了“未经同意而泄露”本专利的情形。具体到本案，在苏某收到无效请求人收到国家知识产权局转送的现有技术文件后，就应当推定其得知了技术方案的泄露。此外，在该无效行政案件相关联的侵权诉讼案件中，该案被告即无效宣告请求人也以该第三人的该公开进行了现有设计抗辩，且该案已经开庭审理，因此，苏某最晚也应当在该侵权诉讼案的开庭审理日“得知”了该未经同意的泄露。

根据以上规定及案例可以看到，在提出专利申请之前，任何公开行为都有可能威胁专利申请的新颖性，即便是在双方签署保密协议或有保密条款约束的情况下。因此我们建议申请人：