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关于药品违法所得的计算

作者:金涟伊


为确保药品在生产、销售和使用过程中的安全性,国家市场监督管理总局发布了药品生产监督管理办法、药品经营和使用质量监督管理办法等一系列法规、规章,设立了药品生产质量管理规范、药品溯源制度等配套制度,同时,对于违反相关法律法规部门规章的行为,国家依法予以处罚,确保落实药品安全。处罚手段中,“没收违法所得”是最常见的处罚方式。

 

实践中,药品案件的违法所得应当如何确定?

 

对于该问题,国家食品药品监督管理局曾于2007年2月8日作出《国家食品药品监督管理局关于“违法所得”问题的批复》(国食药监法[2007]74号),批复称,一般情况下,《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”,是指“实施违法行为的全部经营收入”。《药品管理法》第八十二条、第八十七条(对应2019年修订后的第一百二十二条、第一百三十八条)规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。《药品管理法实施条例》第八十一条(对应2019年修订后的第七十五条)规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。

 

如参考以上批复,对于药品案件的违法所得可以有两种计算方式。第一种即以全额计算。此种计算方式可称之为“全额说”,是将违法所得等同为涉案产品的销售收入,计算违法所得时不扣除合法成本或税收。此种计算方式带有惩罚性,当事人应当承担超过其获利的处罚责任,其投入成本越高,惩罚性越明显。

 

第二种是对于《药品管理法实施条例》第七十五条的情况,即“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定,并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的”,此种情况药品经营企业、医疗机构无主观违法恶意,适用惩罚性处罚手段显失公平,因此违法所得以售出价格与购入价格的差价进行计算。

 

此外,不论以何种方式计算违法所得,都应当排除应退赔的部分。行政处罚法第二十八条规定,“当事人有违法所得,除依法应当退赔的外,应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的,从其规定”。“退赔”一词可以理解为退还或赔偿,例如违法销售药品取得的款项,如按照规定退赔给消费者后,就不应再作为违法所得被没收。考虑药品管理法、药品管理法实施条例是行政处罚法的下位法,药品违法所得的计算也应当遵循这一条款。

 

 

注:2005年中华人民共和国药品管理法实施条例:第八十一条 药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定,并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的,应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得;但是,可以免除其他行政处罚。

 

2005年中华人民共和国药品管理法:第八十二条 伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的,没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得的,处二万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,并吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

2005年中华人民共和国药品管理法:第八十七条 药品检验机构出具虚假检验报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,责令改正,给予警告,对单位并处三万元以上五万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职、开除的处分,并处三万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,撤销其检验资格。药品检验机构出具的检验结果不实,造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。


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