作者：刘艳玲

中国商标法第48条规定了商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标性使用一般用于商业活动，目的是引导消费者购买其认可的商品，帮助商品提供者与消费者在市场上建立起重要的联系。

司法审判中区分商标性使用和非商标性使用非常重要，是否侵害他人商标专用权，主要看商标使用是否属于“商标性使用”。

非商标性使用一般用于非商业活动，其目的不是引导消费者识别商品或服务来源。即使在商业活动中使用，如果属于描述性使用或指示性使用，也会被认为是商标的正当使用，不侵犯他人商标权。中国商标法第59条第1款列举了商标的描述性使用方式。指示性使用在我国司法实践中存在用于不侵权抗辩，这种使用需限定在合理使用范围内，因此称为指示性合理使用更确切。

相对比地，美国商标法“Lanham Act”中也有商标正当使用的概念。美国商标法的正当使用原则包括描述性正当使用和指示性正当使用。在指示性正当使用中，可以未经他人许可使用他人的商标，用于比较广告、新闻报道、新闻评论、学术工作、模仿和批评和评论等目的。

下面展开讨论非商标性使用的情形，这有助于企业或个人初步了解自己对他人商标的使用是否会侵犯商标权。

  非商标性使用-描述性使用

  商标或服务提供者除标识自己的商标，以便于消费者识别外，还会对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、型号或者生产者的名称等其他特点予以说明，从而使消费者了解商品的特性、使用方法等，以达到促销其商品或服务的目的。根据中国商标法第59条的规定，注册商标权人无权禁止他人正当使用。

例如，A公司在销售网页链接中使用“Dliziz椰子款”标识销售鞋类商品，其中，“Dliziz”是A公司的注册商标，而“椰子”标识是另一B公司的注册商标。法院认为，“椰子”只是对所售鞋子款式的描述，并非区分商品来源，属于非商标性使用，A公司没有突出“椰子”这一词汇，A公司没有引申、使用、攀附B公司“椰子”商标的主观意图，客观上乙公司的使用行为也不会导致消费者混淆和误认商品的来源。

        即如果行为人使用了他人注册商标，仅是为了描述商品，且在使用后，自己商品与权利人商品有足够的区分度，不会使消费者产生误解，就应判定为非商标性使用^[1]。

  非商标性使用-指示性使用

  商标指示性使用，指的是经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明或描述自己商品或者服务的来源、用途、服务对象及商品本身固有的特性的行为^[2]。指示性使用在经营活动中大量存在。

判断是否构成商标指示性使用，应当从使用目的的正当性、使用需求的必要性、使用尺度的适当性、使用结果的非混淆性等维度进行考量。判断中考虑的因素包括：

（1）若不使用该商标，产品或服务是否将无法辨识，以及使用他人商标的必要性；

（2）使用的数量与形式，即是否在必要且合理的限度内使用他人商标；

（3）是否引起混淆，即第三人不得向公众暗示该商标使用与商标权人存在赞助或关联关系。

指示性使用并未将他人商标当作自己的商标使用，而是对他人商标的正当使用。

例如，电商平台上销售的电子产品的配件或耗材产品，为了表明自己的产品与目标产品的兼容性或适配性，通常会在商品标题中使用他人商标。销售鼠标的商家，商品标题为“适配HP笔记本电脑的鼠标”，如果在网页的商品详情及宣传图片中均突出了自有商标，消费者能够识别商品来源，则这种商标使用构成指示性使用，是为了让消费者知道其所售的鼠标能够适用于HP笔记本电脑，属于善意合理地使用他人注册商标以客观描述自己的商品，不会影响商标识别来源的功能或有损商标权人的商誉，不构成商标侵权。

又如，如果维修商突出使用了HP商标并描述HP电脑专营维修，有可能让消费者认为这家维修商为HP指定的服务商，起到了识别来源的作用，则这种使用超出了指示性使用的范围，会构成商标侵权。

再如，发表的一篇人工智能技术的评论文章中，您用了具体型号的英伟达NVIDIA 超级AI芯片去介绍最新的芯片技术，使用“NVIDIA”商标来指代该品牌的芯片，并且这种商标使用基本不会让消费者混淆，这种指示性使用属于正当使用。

  在美国，除了新闻报道、新闻评论和学术文章中的商标使用适用指示性正当使用外，因为“第一修正案”的原因，指示性使用还可适用于对商标所有人或他们的商品或服务的模仿、批评和评论中。即针对某品牌的商品，您可以在网上写负面评论而不会侵犯他人的商标权，前提是不能写诽谤性评论。中国法律体系中并没有“第一修正案”，因此不能想当然地认为这些行为在中国也不会侵犯他人的商标权，因为商标法是有地域性的。虽然在全球化的商业实践中，地域性原则的应用有时候面临着挑战，但还是需要以商标法上的利益所在地域为划分标准，以保护本国的商标法法益。

  最后，随着自媒体新业态的发展，自媒体文章会存在使用到他人注册商标的情形，是否侵犯他人的注册商标权要看是否符合指示性合理使用的原则。相关的司法判例在国内还不多，尚未形成一定的规律总结或司法条文。我们建议商业经营者在写产品或或服务推广软文时，预先审查一下自己文章中的商标使用是否属于非商标性使用，不攀附他人商誉、不使用引入误解的宣传用语，以避免不必要地侵犯他人的注册商标权。

[1] 谢志健 林艳艳：《非商标性使用的判定路径探析》，载《中国审判》 2023第16期。

  [2] 陈瑶瑶：《商标指示性合理使用的司法认定》，上海知识产权法院http://shzcfy.gov.cn/detail.jhtml?id=273525 ，网页访问日期：2024年7月16日。