Language

药品反假冒适用罪名初探

作者:赵丹青

 

在药品反假冒的案件中,很重要的一项内容就是打击假药和回流药。本篇文章浅显地梳理一下几个重点罪名的适用。

 

1、“假药”界定的变化

 

对于“假药”的界定《药品管理法》在2019年发生重大变化。

 

2015年修正的《药品管理法》第四十八条中规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”药品,按假药论处。也就是,未经批准进口的药品,即使有疗效也按假药论处。但在2019年修订的《药品管理法》第九十八条关于假药的定义中,删除了以药品是否批准来界定假药这一条款。

 

《药品管理法》(2019年修订)第九十八条 

禁止生产(包括配制,下同)、销售、使用假药、劣药。  

有下列情形之一的,为假药:  

(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;  

(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;  

(三)变质的药品;  

(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

 

电影《我不是药神》中徐峥扮演的角色从印度购买未经批准进口的仿制药,如果按照修改前的《药品管理法》应当视为假药。但按照修改后的法律,印度仿制药并不属于应当被认定为假药的情形。现实中,徐峥扮演的角色陆勇因检察院撤回起诉而被无罪释放。主要的依据是2014 年 11 月,最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(已失效),其中提到“销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。

 

后在《药品管理法》(2019年修订)第一百二十四条第三款亦明确规定“未经批准进口少量境外已合法上市的药品,情节较轻的,可以依法减轻或者免予处罚。” 

 

2、生产、销售假药罪 VS 妨害药品管理罪

 

实践中,有嫌疑人在未取得药品生产、销售许可,不具备从事药品生产活动所必备的技术、卫生、设施等情况下,购买非药用化工原料粉末,直接或加工成片剂,或自行添加医用淀粉灌装成胶囊出售给患者。对于该种行为是按照生产、销售假药罪认定,还是按照妨害药品管理罪认定,各地法院在实践中认定不尽相同。

 

有观点认为该种行为违反药品管理法规,未取得药品相关批准证明文件生产药品或明知是上述药品而销售,足以严重危害人体健康,其行为已构成妨害药品管理罪。

 

也有观点认为,未取得药品相关批准证明文件,在未达到药品生产标准和要求条件下将非药用化工原料自行压片、罐装并包装成盒装药物,涉案产品应属“非药品冒充药品”,应认定为假药。犯罪嫌疑人亦有生产、销售假药的主观故意,其行为符合生产、销售假药罪的构成要件,构成生产、销售假药罪。

 

《刑法》第一百四十一条 【生产、销售、提供假药罪】

生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。  

 

《刑法》第一百四十二条之一 【妨害药品管理罪】

违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:  

(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;  

(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;  

(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的; 

(四)编造生产、检验记录的。

 

3、非法经营罪 VS 掩饰、隐瞒犯罪所得罪

 

对于销售回流药违法罪名的认定,也经历了从“非法经营罪”到“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的变化。所谓“回流药”是指明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购的药品。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(2022)第十三条规定,“明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售,金额五万元以上的,应当依照刑法第三百一十二条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚…

 

在该司法解释出台之前,各地法院普遍会以非法经营罪对销售回流药的行为进行定罪。但该解释出台后,便以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。实践中的情况是,从患者手中收购药品的多为个人(即所谓药贩子),他们没有药品经营资质而买卖药品,此种行为一方面符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件,同时也与非法经营罪竞合。因此,并不必然排除非法经营罪的适用。

 

同时,掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪名的认定对于骗保环节证据要求很高,实践中想要成功认定该罪名存在一定难度。

 

 

 

 


  • 相关资讯 More
  • 点击次数: 1000006
    2024 - 11 - 22
    作者:张嘉畅在当今这个知识产权(IP)经济蓬勃发展的时代,从影视、文学、游戏到音乐,IP的身影无处不在。数据显示,中国的IP产业市场规模已突破千亿元大关,并持续增长。发展到现在,尤其是在“打卡探店”经济的推动下,餐饮行业也纷纷利用IP主题餐厅、IP食品和布景打卡等方式吸引顾客。  (伦敦Pooh corner咖啡厅,图源自小红书用户Kunkunnnnn)知识产权(IP)是一个广义概念,包括专利权、著作权、商标权和商业秘密等无形资产权利。在本文中,我们将“IP”主要理解为文学、艺术和科学作品,而“IP权利”则特指作品著作权(版权)。本文也将仅围绕著作权侵权相关问题进行讨论。对于店铺经营者来讲,伴随着高额的经济利益而来的,是潜在的著作权侵权风险。在餐厅、咖啡厅等餐饮店当中,风格模仿、主题布景、主题饮食产品,或是售卖或赠送的主题周边是比较常见的IP应用的场景。那么,开设主题餐饮店或使用IP吸引顾客时,哪些情况下可能产生著作权侵权风险呢?一、经营者应确定所使用的IP是否受到版权保护有一些餐厅经营者是出于情怀或爱好,为了结交同好或扩大自己喜欢的IP的影响力而在其经营的店铺中使用IP元素。这时,如果被使用的作品已经超出著作权保护期限,即已经进入公有领域,其财产权不再受到版权保护。根据《中华人民共和国著作权法》第二十三条规定,自然人的作品财产权保护期为作者终生及其死亡后五十年;法人作品财产权截止于作品首次发表后第五十年的12月31日;视听作品的财产权保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日。不受版权保护的作品可以在不篡改或扭曲其作品本质的情况下用于商业使用。在我国比较常见的主题有四大名著主题餐厅,或艺术主题餐厅(使用世界名画、名著当中的文字摘录进行装潢)等,均是使用了广为大众所知的IP对餐厅进行了包装加工。在仅适用作品元素的情况下,无论是主题布景或是...
  • 点击次数: 1000001
    2024 - 11 - 15
    作者:陈巴特2024年11月12日,《国务院办公厅关于2025年部分节假日安排的通知》发布,根据2024年11月修订的《全国年节及纪念日放假办法》,自2025年1月1日起,全体公民放假的假日增加2天,其中春节、劳动节各增加1天。根据该通知,2025年春节期间放假安排为:1月28日(农历除夕、周二)至2月4日(农历正月初七、周二)放假调休,共8天。1月26日(周日)、2月8日(周六)上班。曾经除夕不放假,多年来一直是国人吐槽的重心。对国人来说,除夕的重要性不亚于大年初一。炮竹一声除旧岁,春风送暖入屠苏。自古至今,除夕可以说是一年中最重要的一天。这一天,家人欢聚一堂,互送祝福,祭祖先,贴春联,包饺子,吃年饭,一起辞旧迎新。对于远方的游子,在外打拼一年,很大程度就是为了满足回家过年的渴望。虽然很多企事业单位考虑到除夕的重要性,每年也安排除夕放假,劳动者也可以通过休年休假实现回家过年的愿望,但毕竟此前国家法定节假日未包括除夕,回家的感觉还是不一样。如今,国家正式将除夕确定为法定节假日,可谓“喜闻乐见、大快人心、普天同庆、奔走相告”!然鹅,并不是每一位劳动者都能享受到这美好的春节假期的。地球在转,社会依然要运转,各餐饮、旅游、交通运输等服务行业的企业会比平时更加繁忙,赶工期的企业也可能加班加点……那么,问题来了!如果春节假期全在上班,企业怎么计算加班工资?一、什么是法定节假日?我国法定节假日有哪些?法定节假日是由国家法律、法规统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间,也是劳动者休息时间的一种。劳动者在这些日子可以享受带薪休假。包括全体公民放假的节日和部分公民放假的节日及纪念日。根据2024年11月10日修订的《全国年节及纪念日放假办法》规定,全体公民放假的节日包括:1、元旦,放假1天(1月1日);2、春节,放假4天(农历除夕、正月初一至初三);3、清明节,放假1天(农历清明当日);...
  • 点击次数: 1000011
    2024 - 11 - 08
    作者:常春【摘要】在专利侵权案件中,中国专利法意义上的”制造者”不仅限于实施具体制造行为的主体,还包括组织生产资源、协调生产环节并确定产品技术方案的主体。近年来,随着生产链分工日益细化,最高法在多个案例中将具备协调、指挥等作用的主体纳入”制造者”范畴,逐步形成了扩展的制造者认定标准。本文以多个典型案例为基础,分析在专利侵权中制造者身份的认定、共同侵权构成要件及法律适用。【关键词】专利侵权、制造者、共同侵权、连带责任、专利法一、案件背景与争议焦点近日最高人民法院知识产权庭公布了第(2021)最高法知民终2301号判决的裁判要旨,其中指出专利权人某家庭制品公司发现金华某文体用品公司在京东平台销售的杯子侵犯其发明专利权。金华某文体用品公司通过购买防伪标签获得商标授权,委托永康某工贸公司生产杯子,并完成销售。此外,广州某贸易公司和浙江某工贸公司负责审核产品图样、提供授权和防伪标签。专利权人认为金华某文体用品公司、广州某贸易公司及浙江某工贸公司共同侵权,要求赔偿。在一审中,法院仅认定金华某文体用品公司为制造者,但二审中最高人民法院认为广州某贸易公司、浙江某工贸公司通过防伪标签控制和审核图样和产品样品等行为对制造环节起到了控制作用,将三家公司认定为共同侵权,要求其承担连带赔偿责任。本案的争议焦点在于:1)如何认定“制造者”身份;2)如何认定多主体构成共同侵权;3)对合法来源抗辩的适用标准。二、专利侵权案件中“制造者”身份的认定在专利侵权中,“制造者”不仅指实际的制造行为实施者,也包括间接控制和主导制造过程的主体。以下典型案例有助于进一步说明最高法在制造者认定中的标准:1. 四川金象赛瑞化工公司与山东华鲁恒升化工公司技术秘密与专利侵权案(案号:(2020)最高法知民终1559号)中,多方被告分别负责不同生产环节,共同构成了专利侵权行为的制造者。最高法认为即使没有直接制造行为,但...
  • 点击次数: 1000006
    2024 - 10 - 28
    作者:杨秀芸2020年修订的《企业名称登记管理规定》首次确认了企业名称争议可以通过行政裁决的形式处理。随后2023年10月1日起施行的《企业名称登记管理规定实施办法》进一步细化了企业名称争议裁决制度的相关规定,包括处理原则、流程时限、考虑因素等。部分省份也紧跟步伐,相继颁布与企业名称登记与争议处理相关的地方性规定,如广西壮族自治区市场监督管理局印发《广西壮族自治区企业名称争议处理办法》,云南省市场监督管理局印发了《云南省企业名称争议裁决办法(试行)》等等。尽管这些规定的出台为企业名称争议的解决提供了更为明确的处理路径,但在实践中,适用企业名称争议裁决程序仍面临诸多挑战。以下是本人在处理企业名称争议裁决中遇到的难题以及对解决策略的初步想法。一、企业名称争议处理分割化的困境与思考(一)困境描述笔者在进行企业名称投诉的实践中,观察到一种普遍现象,如果他人登记的企业字号与在先企业字号、注册商标都高度近似的情形下,在先权利人在投诉或争议裁决申请文件中,会将企业名称侵权、商标侵权及不正当竞争纠纷一并提出,请求行政机关综合考虑,从而给出一个公正的处理决定。但是行政登记机关往往在收到文件后,会将企业名称侵权、商标侵权及不正当竞争等纠纷划分至不同科室或部门处理,如:注册许可科聚焦于企业名称登记的合规性审查,注重形式审查,而知识产权科或商标科或不正当竞争科会专注于商标侵权与不正当竞争,注重实质审查。这种“各自为政”的处理模式,虽在一定程度上体现了专业分工,却也因信息孤岛效应而难以形成对案件全面、系统的认知,从而导致许多企业名称争议案件难以获得公正、合理的裁决。(二)探讨企业字号和商标均是现代企业重要的商业标识,企业字号是用来区别生产经营者的,代表企业的信誉,须与商品的生产者或经营者相联系而存在。商标是用来区别商品或服务来源的,须与其所依附的特定商品或服务相联系而存在,代表着商品或服务的信誉、质...
× 扫一扫,关注微信公众号
北京市铭盾律师事务所 www.mdlaw.cn
Copyright© 2008 - 2020北京市铭盾律师事务所京ICP备09063742号-1犀牛云提供企业云服务
X
1

QQ设置

3

SKYPE 设置

4

阿里旺旺设置

5

电话号码管理

6

二维码管理

展开