作者：金涟伊

为确保药品在生产、销售和使用过程中的安全性，国家市场监督管理总局发布了药品生产监督管理办法、药品经营和使用质量监督管理办法等一系列法规、规章，设立了药品生产质量管理规范、药品溯源制度等配套制度，同时，对于违反相关法律法规部门规章的行为，国家依法予以处罚，确保落实药品安全。处罚手段中，“没收违法所得”是最常见的处罚方式。

实践中，药品案件的违法所得应当如何确定？

对于该问题，国家食品药品监督管理局曾于2007年2月8日作出《国家食品药品监督管理局关于“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号），批复称，一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。《药品管理法》第八十二条、第八十七条（对应2019年修订后的第一百二十二条、第一百三十八条）规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。《药品管理法实施条例》第八十一条（对应2019年修订后的第七十五条）规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。

如参考以上批复，对于药品案件的违法所得可以有两种计算方式。第一种即以全额计算。此种计算方式可称之为“全额说”，是将违法所得等同为涉案产品的销售收入，计算违法所得时不扣除合法成本或税收。此种计算方式带有惩罚性，当事人应当承担超过其获利的处罚责任，其投入成本越高，惩罚性越明显。

第二种是对于《药品管理法实施条例》第七十五条的情况，即“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的”，此种情况药品经营企业、医疗机构无主观违法恶意，适用惩罚性处罚手段显失公平，因此违法所得以售出价格与购入价格的差价进行计算。

此外，不论以何种方式计算违法所得，都应当排除应退赔的部分。行政处罚法第二十八条规定，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。“退赔”一词可以理解为退还或赔偿，例如违法销售药品取得的款项，如按照规定退赔给消费者后，就不应再作为违法所得被没收。考虑药品管理法、药品管理法实施条例是行政处罚法的下位法，药品违法所得的计算也应当遵循这一条款。

注：2005年中华人民共和国药品管理法实施条例：第八十一条　药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。

2005年中华人民共和国药品管理法：第八十二条　伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，并吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2005年中华人民共和国药品管理法：第八十七条　药品检验机构出具虚假检验报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，责令改正，给予警告，对单位并处三万元以上五万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职、开除的处分，并处三万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，撤销其检验资格。药品检验机构出具的检验结果不实，造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。