本文作者：常春
前言：
近日，最高人民法院公开了第（2020）最高法知民终871号判决书，该案判决详细阐述了技术秘密的接收方将技术秘密内容包含在其专利申请中并获得专利权后该专利权的归属问题，对类似案例有指导作用。
要旨：
在本案中，最高人民法院没有简单地依据涉案专利中公开并使用了涉案技术秘密而将判决涉案专利归属技术秘密所有人所有，而是从对被授予专利权的技术方案的实质性贡献角度，依据专利法实施细则第十三条的规定，将涉案专利全判决归属双方共有。
具体而言，最高人民法院认为：
首先，在确认技术秘密成立以及技术秘密的所有人已经明确的前提下，应当从涉案技术秘密是否构成涉案专利技术方案实质性内容判断技术秘密所有人是否对涉案专利享有合法权益。可以从涉案专利文件是否披露了涉案技术秘密或涉案专利技术是否使用了涉案技术秘密两方面考虑专利权判断涉案技术秘密是否构成涉案专利技术方案实质性内容。
其次，应当根据其他当事人是否对涉案专利的技术方案的实质内容有创造性贡献来判断其他当事人对涉案专利的合法权益，
最后，如果有不止一方对涉案专利的技术方案享有权利，则判断各方所占份额，如果没有证据足以证明各方份额的，则应当判断为共同共有。
基本案情：
2013年8月青松公司与案外人东都公司签署技术转移及保密协议，东都公司将其所拥有的从6-APA合成氟氧头孢钠和生产氟氧头孢钠制剂的全套合成的专有技术转移给青松公司，青松公司对该等信息负有保密责任，并应建立保密信息管理系统。
青松公司与华民公司于2013年11月签署《委托加工生产协议》，将其所拥有的从6-APA合成氟氧头孢钠和生产氟氧头孢钠制剂的全套合成的专有技术提供给华民公司。双方约定保密信息包括但不限于从6-APA合成氟氧头孢钠和生产氟氧头孢钠制剂的工艺资料，反应路线，反应参数，物料名称，控制标准，检测方法等资料，华民公司应对该等资料建立专人负责制，确保保密信息不外泄。
2014年1月、3月和8月，华民公司员工分别在青松公司提供得工艺技术材料交接材料上签字。
2014年9月，华民公司向国家知识产权局提出名称为“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”的专利申请并获得授权。
2017年青松公司委托上海知产鉴定所对上述“高纯度氟氧头孢钠制备工艺”专利是否公开了其秘密点进行鉴定。上海知产鉴定所的鉴定意见为专利申请文件中的三个工艺步骤与保密点相同或实质相同。
2019年8月一审法院委托的国威鉴定中心就涉案专利与涉案保密工艺是否相同或实质相同作出鉴定意见，认为涉案专利权利要求1限定的包含上述成酸、水洗、溶析三个工艺步骤以及高纯度氟氧头孢钠制备工艺整体技术方案与青松公司“氟氧头孢钠”保密工艺技术方案不相同也不实质相同。仅洗涤一个工艺步骤实质相同。
最高人民法院审理后认为：
1） 青松公司的技术秘密成立。
最高院从技术秘密成立的三要素，即不为公众所知悉、有商业价值性和权利人采取相应保密措施分析了本案秘密点的三要素。首先，最高院认为华民公司主张涉案秘密点已经在现有技术文献中公开，但其提供的证据不足以作证其已经公开的观点，因此本案秘密点并非普遍知悉和容易获得[1]；其次，最高院认为本案秘密点的目的为生产氟氧头孢钠产品，因此其具有商业价值；最后，最高院认为，青松公司通过与华民公司签署的《委托加工生产协议》中的保密约定属于对本案秘密点的保密措施。因此，本案秘密点属于技术秘密。关于技术秘密的归属问题，虽然华民公司主张相关工艺为双方共同研发所得，但并无证据支持，相反，青松公司提交了华民公司员工签署的资料交接材料以及青松公司与案外人东都公司的技术转移合同也都能作证本案的秘密点归属于青松公司。
2） 涉案专利文件披露了青松公司的技术秘密并专利技术使用了青松公司的技术秘密。
最高院对涉案的三个秘密点和涉案专利权利要求1的技术特征进行了比对，并认为涉案的三个秘密点均与涉案专利的权利要求1中的技术特征相同或实质相同，因此已经被涉案专利公开并且已经被涉案专利权利要求1使用。具体意见如下：
| 秘密点方案： | 专利方案： | 法院观点： |
秘密点1 | “使用混甲酚（间甲酚）法对中间体脱保护” 其中混甲酚是邻甲酚、间甲酚和对甲酚三种异构体的混合物。 | 使用间甲酚脱保护， | 秘密点1使用混甲酚脱保护，邻甲酚、间甲酚和对甲酚对中间体脱保护都是利用了酚羟基的氢键，两者并无实质区别，故涉案专利说明书已经披露并使用了秘密点1 |
秘密点2 | 成酸反应步骤整体技术信息，包括物料、反应条件、反应步骤。 | 成酸反应，但在脱保护试剂、反应气氛、温控时机、反应温度、时间、试剂用量方面存在不同，并且保密工艺没有公开“溶清”“PH至2.5” | 上述区别并非实质性区别，因此，可以认为涉案专利说明书已经披露并使用了秘密点2 |
秘密点3 | 水洗、萃取、无菌过滤步骤整体技术信息，，包括温度、PH值等； 1） 萃取到水相过程中，保密工艺还加入氯化钠、焦亚硫酸钠；萃取到有机相过程中，保密工艺还加入氯化钠； 2） 物料分批添加且多次搅拌、静置分离。 | (1)加入物料不同，专利方案萃取到水相未加入氯化钠、焦亚硫酸钠；萃取到有机相过程中未加入氯化钠； (2)物料加入方式及相关操作不同，涉案专利同时添加； (3)过滤操作为无菌过滤。 | 1）无法获知保密工艺额外加入的氯化钠、焦亚硫酸钠在该步骤中的作用、解决的技术问题和产生的技术效果，无法证明区别（1）是否是实质区别； 2）由于缺乏涉案专利和保密工艺关于该步骤的纯化效果的实验证据，无法确定该区别带来的技术效果，也不能证明保密工艺多次搅拌、静置分离的操作实际上可以起到更好的纯化效果。 3）使用无菌过滤是本领域技术人员出于安全考虑容易想到的过滤方式，即该区别不是实质区别。 涉案专利权利要求1步骤b）与秘密点3存在的上述区别并非实质区别，故而可以认定涉案专利权利要求1步骤b）包含秘密点3。 |
3） 专利权归属双方共同共有。
最高法认为，专利应该归属于对技术方案的实质性特点作出创造性贡献的当事人，如果当事人对专利的贡献大小难以区分，则应当认定为共同共有。
本案中，法院认定华民公司对专利方案中的提出的溶析结晶法是专利的实质性特点且华民公司做出了创造性贡献。在涉案专利的审查意见答复中主张涉案专利方案中的溶析结晶步骤不同于现有技术中的冻干法结晶步骤，具有创造性，审查员接受了该意见并授予了专利权，青松公司虽然主张该步骤为常规技术手段，但并没有提供相关证据予以支持。因此得出以上结论。
鉴于双方均未提交充分证据证明各自对涉案专利权利要求1的贡献，法院认为涉案专利应归属双方共同共有。
启示：
涉案专利权的技术方案对技术秘密的公开并不限于对技术秘密的字面公开，还包括各种隐含的公开，例如，使用等同效果的元素替换技术秘密中的元素（参见关于秘密点1的论述）；在技术秘密的基础上增加元素（参见关于秘密点1、2的论述）；在技术秘密的基础上减少元素（参见关于秘密点3的论述）；
涉及技术秘密的专利权权属纠纷案件中技术秘密所有人以及当前专利权人都有责任对其是否对被授予专利权的技术方案的实质性特点及进行证明。技术秘密所有人一方需要证明被授予专利权的技术方案中包含其技术秘密；而当前专利权人则需要证明被授权技术方案中除涉案技术秘密外还存在其他技术特征，且该其他技术特征并非常规技术手段。
延伸思考：
根据民法典关于技术合同的相关规定，技术秘密的提供方可以与技术秘密的接收方就后续的改进以及改进方案的归属进行约定，只要该约定不属于非法垄断技术、妨碍技术进步。因此，技术秘密的提供方通过约定的方式确定其占有大部分基于技术秘密但违反保密义务而产生的专利权的份额，或者约定接收方基于技术秘密但违反保密义务而产生的专利权的实施的限制是否属于非法垄断技术、妨碍技术进步仍需最高人民法院进行明确。
相关法律依据：
原《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，现第九条第三款：经营者不得违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露其所掌握的商业秘密。
《中华人民共和国专利法实施细则》第十三条第一款：专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。
[1] 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第三条