作者：曲淼

引言：随着我国市场经济体制的逐渐完善，经济发展呈现出多元化态势，我国企业所处的内外环境都发生了较大的变化。为应对市场需求，不少企业选择了采用劳务派遣这一灵活的用工方式。但2012年《劳动合同法》的修订及2013年《劳务派遣暂行规定》的颁布，使劳务派遣用工的限制变得更为严格。因此在实践中，劳务外包成为了劳务派遣改头换面的屏障，众多企业纷纷选择转向劳务外包，以减轻单位用工责任、节省单位用工成本，这就导致了“假外包、真派遣”的现象时常发生。本文笔者通过对比分析劳务外包与劳务派遣的不同之处，来讨论实践中“假外包、真派遣”存在的各种法律风险及规避措施。

一、 对劳务外包的基本理解

1. 劳务外包的概念与特征

目前，劳务外包在法律、行政法规层面无明确定义。根据各地条例、各级法院判决等可将劳务外包理解为：“劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作”。

劳务外包具有以下特点：发包单位与承包单位的关系参照适用《合同法》承揽合同一章的相关规定；合同标的为发包单位的部分业务或职能工作；由承包单位自行完成该项业务。

2. 劳务外包与劳务派遣的区别

（1）标的不同

・劳务外包的标的为“工作成果”：承包人以自己的设备、技术和劳动力完成来自发包方的业务委托，向发包人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。

・劳务派遣的标的为“劳动者”，用工单位购买的是劳动力。

（2）内在关系不同

・劳务外包中，发包方和承包方之间是业务委托关系，发包方与劳动者不存在直接法律关系，承包方独立指挥命令劳动者完成业务委托，并对劳动者进行必要的技术指导。

・劳务派遣中，用工单位向被派遣劳动者直接行使指挥命令权。

（3）主体要求不同

・劳务外包要求承包方具备相应的经营范围。承包人应是依法成立并具有从事生产、加工、设计、维修等与承包业务相应的经营范围的法人、经济组织或机构。

・派遣公司需具备人才派遣的经营范围，及《劳务派遣经营许可证》。

（4）法律适用不同

・劳务外包中，承包人对外独立承担法律责任。如业务外包中劳动者对第三人侵权，适用《侵权责任法》相关规定，由承包方向第三人承担侵权责任。劳动者自身遭遇侵权的，适用《合同法》，合同双方当事人按合同履行各自义务，发包方对劳动者不承担任何责任。

・劳务派遣中，用工单位对劳动者因履行职责对第三人侵权承担赔偿责任，派遣公司仅以有过错为前提承担相应的补充责任。劳动者自身遭遇侵权的，适用《劳动合同法》，用工单位应按《劳务派遣暂行规定》第二十二条的规定对劳动者遭受的损害承担赔偿责任（某些情况下派遣公司要承担连带责任）。

（5）结算方式不同

・劳务外包以完成某项特定任务为基础，按照任务分解出来的节点进行结算，支付的条件为承包单位是否完成相应的节点进度。劳动报酬由承包方向劳动者支付。

・劳务派遣以被派遣劳动者数量为基础，按照固定的时间频率进行结算，支付的条件为被派遣劳动者是否向发包单位提供了劳动。劳动报酬由派遣公司向劳动者支付。

二、 “假外包，真派遣”之风险及规避

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，是为“假外包、真派遣”。实践中一旦被认定为“假外包、真派遣”，用工单位、用人单位及劳动者都会面临一定的风险。

1. 实务中“假外包，真派遣”的认定

《劳动合同法》第六十六条及《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）都对劳务派遣做出了具体限制。

《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。《暂行规定》第四条：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。

由于上述规定，实践中有部分派遣单位和用工单位为规避《暂行规定》中的10%用工比例，私下达成协议，由派遣单位作为承包方，与用工单位订立劳务外包合同，约定用工单位的部分业务外包给承包方。表面上看是劳务外包，实际上双方内部的企业结构、管理方式、法律关系和原派遣关系一致，无实质性变化。

实践中，法院通常根据2015年《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》第118条及《暂行规定》对劳务外包和劳务派遣进行区分。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》第 118 条规定：“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣特征的情形”；《暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。

此外，由于上述规定的过于原则化，审理时也常会通过对“管理因素”的分析来对劳务派遣和外包进行判断。例如，场所的日常管理、工作日常管理及核心事项管理等，通过对管理者的确定来判断劳动者为“共同雇主”还是单方管理，最终界定劳务外包和派遣。

2. 企业在“假外包，真派遣”中面临的法律风险

（1）发包企业与派遣单位（名义上的承包方）共同承担劳动者损害的连带赔偿责任

劳务外包中，发包方与承包方订立外包合同，与劳动者无合同法律关系， 承包方与劳动者订立劳动合同，成立劳动关系。因此，对于非因发包方原因造成劳动者损害的，发包方通常不承担责任。但是，若发包方因“假外包，真派遣”被认定为用工单位，根据《劳动合同法》相关规定，用工单位和派遣单位对劳动者损害承担连带责任，无形中也就加重了其法律责任。

（2）发包企业承担使用被派遣劳动者超过用工总量10%的法律责任

劳务外包中，发包方与承包方在外包合同中以服务或产品为标的，不涉及用工数量的问题。但是，若发包方被认定为用工单位，根据《暂行规定》相关内容，用工单位不仅在使用被派遣劳动者上有临时性 、辅助性、替代性的岗位要求，除例外情况下，还要求用工单位在使用被派遣劳动者数量上不能超过其用工总量的 10%，并给予两年过渡期调整，从 2014 年 3月 1 日至 2016 年 2 月 29 日。因此，对于名义上的发包方、后被认定为用工单位的企业，若使用被派遣劳动者超过其用工总量的10%，就要承担违反《劳动合同法》及《暂行规定》等相关法律法规的责任。

（3）使用被派遣劳动者岗位的“三性”限制

 所谓“三性”，指的是临时性、辅助性或替代性。其中，临时性指的是存续时间不超过 6 个月的岗位，辅助性指的是协助主营业务岗位的非主营业务岗位，替代性指的是劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内， 可以由其他劳动者替代工作的岗位。 因此，当发包方因“假外包，真派遣”被认定为用工单位时，其使用的（名义上的承包方）劳动者应当限期调岗至临时性、 辅助性或替代性岗位或者退回， 若无法限期调整将承担违反劳务派遣相关规定的法律责任。

（4）依法履行用工单位法定义务

 劳务外包中，发包方与劳动者没有合同法律关系，发包方只对工作进度和质量进行必要的监督和检查，至于劳动者的福利待遇、岗位培训、劳动保护等义务由承包方承担。但是，若发包方因“假外包，真派遣”被认定为用工单位，其必须履行《劳动合同法》第六十二条关于劳务派遣中用工单位的法定义务，这也是发包企业所需考虑到的风险之一。

3. “假外包，真派遣”的风险规避

（1）合同约定明确

・对合同自身的确认：确认承包方与劳动者之间是否真的签订了有效期内的劳动合同，是否为劳动者足额缴纳了社保和住房公积金。也可在合同中要求承包单位做出承诺，如要求其保证已经与外包劳动者签订了劳动合同，保证发包单位免于遭受因外包劳动者原因而产生的任何损失等。

・对合同标的的确认：劳务外包合同，其标的是劳动成果而非劳动者。在劳务外包情形下，发包单位只能在合同中约定服务内容，而不能约定具体的岗位人数，尤其是避免为外包劳动者安排具体的工作岗位。

・对管理权归属的确认：对外包劳动者的直接管理应完全由承包单位组建的管理团队负责，同时承包单位的管理团队也应向发包单位定期提交管理报告。

・对合同内容的确认：需外包合同中对标的、数量、质量、总业务量(或总加工量) 结算标准、期限、检验、交付、违约责任等作出明确约定。总业务量(或总加工量) 结算标准等应防止将劳动者的工资、保险、管理费用等作为结算依据。

（2）承包企业资格审查

目前有的派遣公司为了从事外包业务取得了“以服务外包方式从事企业管理、生产流程管理”等经营范围，但企业管理和生产流程管理不能等同于加工或委托加工，一旦工商部门责令承包方改正，承包方向发包方交付成果物的时间就会拖延，就可能造成发包方对第三方的违约及赔偿责任。

（3）核心业务不得外包

（4）及时告知

由于外包劳动者的工作地点通常都在发包单位指定的地点，以统一的服装对外提供服务。所以，外包劳动者可能会以不知情为由要求法院确认其与发包单位建立了劳动关系。因此，在日常管理中，为避免此项风险，可要求承包单位提交外包劳动者说明书等材料，让外包劳动者签字确认其为承包单位的员工，而不是发包单位的员工。

三、 相关法律法规