作者：常春

一、概述：

最高人民法院近日发布了第217号指导性案例[1]，对涉及恢复被断开的商品链接的反向保全相关问题给出了指引。本指导性案例所涉案件的判决在2022年6月即已经被最高人民法院作为裁判评析进行了发布，本次入选指导性案例，更明确了最高人民法院对此类案件的裁判导向。

二、指导性案例的重要性：

最高人民法院的指导性案例对各级法院有一定的约束力。最高人民法院2010年发布的《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”其中，用于规范任意性的“参照”两字直接否定了指导性案例的“强制性”。最高法院2015年发布的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条规定：“各级法院审判类似案例时应当参照，将其作为裁判理由引述，但不能作为裁判依据。”又在此强调了指导性案例不具有强制约束力。[2]

三、反向保全：

在涉及网络平台的专利侵权纠纷案件中，网络平台如果应专利权人的通知下架涉嫌侵权产品的，则网络平台免除赔偿责任，但专利权存在不稳定性，如果在后续的专利确权程序中专利权被宣告无效，这时被诉侵权人请求恢复被诉侵权产品的链接，则法院在认为满足反向行为保全要求并且被诉侵权人提供了担保的情况下，可以裁定准许恢复链接。

行为保全案件的申请人大多是作为原告的权利人，其申请法院责令被诉侵权人（诉中行为保全）或即将被诉的侵权人（诉前行为保全）停止实施某一行为。而本案中，申请人系作为被告的被诉侵权人，其要求作为另一被告的电商平台经营者恢复被诉侵权产品的销售链接，即要求权利人容忍被诉侵权行为的继续实施。故这一申请被称为反向行为保全申请。[3]

四、电商平台专利纠纷中反向保全的适用条件：

民事诉讼法第一百零三条规定了人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。

针对电商平台断开链接的商品的恢复链接，本指导案例中给出了更明确的保全条件的指引，即：

1） 涉案专利权被宣告无效但相关专利确权行政诉讼尚未终结期间；

2） 被诉侵权人申请采取行为保全措施以恢复链接或者服务；

3） 被诉侵权人初步证明或者合理说明，

a) 不予恢复将导致其遭受市场竞争优势、商业机会严重丧失等无法弥补的损害；

b) 采取恢复链接或者服务的行为保全措施对权利人可能造成的损害不会超过不采取行为保全措施对被诉侵权人造成的损害； 且

c) 不损害社会公共利益。

由上述规定可见，反向的保全的门槛还是很高的，首先相关专利需要已经在专利行政程序中被选广告无效；其次，一般被诉侵权人需要提出反向保全申请；最后被诉侵权人还需要提供初步证据证明存在不可挽回的损害、对自己造成的损害要大于对权利人的损害，以及对不涉及对公共利益的损害。

上述第1）第2）项为硬性条件，而第3）项则需要被诉侵权人予以初步证明。在本指导案例中，被诉侵权人指出恢复链接的原因是链接断开前，相关商品销售量巨大，而且面临双十一等销售节点，以此证明不恢复可能遭受市场竞争优势、商业机会严重丧失等无法弥补的损害；被诉侵权人还指出被诉侵权产品与涉案专利产品虽为同类产品，但市场上类似产品众多，并不会导致权利人的专利产品因恢复链接而被完全替代，由此初步证明了恢复链接的给权利人造成的损害较小。在对公共利益的损害问题上，被诉侵权人指出其产品不会对公共健康、环保以及其他重大社会利益造成负面影响，因此不会损害公共利益。

五、关于反向保全的担保：

 《民事诉讼法》第一百零三条规定了人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。关于反向保全的担保，尤其是行为保全的担保法律没有明确规定。最高人民法院在本案中对于商户在电商平台上进行销售这种特定情况给出了固定担保结合动态担保的指引模式。

     具体而言， 固定担保指案件中已经被保全的被诉侵权人账户中的财产，在本案中，为对应权利人的主张的金额。而动态担保指为了使被诉侵权人正常经营，允许被诉侵权人在恢复链接后续销售金额的50%小于上述冻结的金额的范围内任意使用账户资金，如果销售金额的50%超过上述冻结的金额，则超出部分要预留50%作为动态担保以对应权利人对后续销售的赔偿主张。该50%的比例确定主要依赖于法院对涉案专利贡献率的判断。

六、总结：

第217号指导性案例明确地给出了电商平台上商品销售所涉专利侵权诉讼中的反向保全的适用条件以及保全担保的确定方式，被诉侵权人可以根据该案例的指引结合涉诉情况申请反向保全以合法维护自身利益，避免交易机会的丧失。

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[1]https://www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/421132.html

[2]论指导性案例的效力-袁宏英 上海市法学会

[3]涉电商平台知识产权纠纷中反向行为保全的适用 最高人民法院  徐飞