作者：赵丹青

在激烈的市场竞争中，我们经常会看到类似“甜品界的劳斯莱斯”、“蔬菜界的爱马仕”、“月饼界的迈巴赫”这样的宣传语。仅仅是这样简短的一句话，商家的产品就被蒙上了“劳斯莱斯”、“爱马仕”、“迈巴赫”这些顶级品牌的滤镜，给消费者传递出高贵奢华、顶级品质的信息，从而在同类产品中脱颖而出。但是按照诚实信用的商业准则，这样的行为似乎有搭便车、蹭名牌之嫌。那么这种行为是否构成侵犯商标权或不正当竞争呢？

下面我们结合四川海底捞餐饮股份有限公司（以下简称海底捞公司）诉河北小放牛餐饮管理有限公司（以下简称小放牛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷案进行讨论。

案情简介

海底捞公司始创于1994年，历经二十多年的经营发展，已经成为国际知名的餐饮企业，截至2020年6月30日，在全球开设935家直营餐厅，其中868家位于中国大陆地区的164个城市，67家位于港澳台地区及海外。经过市场和顾客的检验，“海底捞”成功打造成为信誉度和市场知名度极高的优质火锅品牌。

1997年海底捞公司注册第983760号“海底捞”商标，指定使用在第43类“临时餐室；自助餐馆；餐馆；快餐馆”服务上，后正常续展。

2018年海底捞公司注册第19179791号“HI海底捞”商标，指定使用在第43类“餐馆、饭店、餐厅、流动饮食供应”等服务上。

小放牛公司未经海底捞公司许可，在其餐馆内的海报、菜单、员工服装等店内装潢以及官方微信公众号等宣传中，使用“炒菜界的海底捞”字样进行宣传，其中“海底捞”三字还通过颜色、打引号等方式被突出使用。

海底捞公司认为小放牛公司的行为已经构成商标侵权行为及不正当竞争，故向法院提起诉讼。最终法院判令小放牛公司承担停止侵权、消除影响的责任，并且赔偿海底捞公司95万元损失。

案例分析

1、火锅和炒菜是否构成相同/类似服务？

《商标法》第五十七条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，均属于侵犯商标权的行为。”

本案中，虽然小放牛公司辩称其经营的是炒菜，与海底捞公司经营的火锅，不构成相同或类似服务。但法院认为菜品的类别不等同于商标法意义上商品服务的类别，权利商标核定使用的类别为餐馆、餐厅等服务，海底捞公司在此范围内享有注册商标专用权，经营炒菜或火锅显然均属此列，也即海底捞公司虽然目前主要在火锅菜品经营中使用权利商标，但其依法亦有权在炒菜等其他菜品经营中使用并有权禁止他人擅自使用。双方的服务构成相同服务。

2、“炒菜界的海底捞”是属于描述性正当使用还是商标性使用？

《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

小放牛公司主张，其在使用被诉标识时特意强调被告小放牛公司经营的是炒菜，使用“海底捞”字样是对高品质的一种描述，属于描述性正当使用，不构成商标性使用，不产生识别来源的功能，也不会对消费者产生混淆和误导。其行为构成对海底捞商标的正当使用，不构成侵权行为。 

法院认为，商标的正当使用一般需要具备以下要件:一是不作为自己商品的商标使用；二是使用只是为了说明或者描述自己的商品；三是使用应出于善意。

具体到本案中，首先，“海底捞”三字被突出使用，由于“海底捞”商标知名度较高，消费者更容易将注意力集中于该三字，就相关公众的一般注意力，在没有详加辨识的情况下，部分消费者会因“海底捞”字样的吸引而选择相关门店，该字样能起到标识来源的作用。

其次，日常生活中确实存在借用其他行业常见品牌来类比形容本行业商品的表达方式，表述为“某某界的某某”，但日常生活中可以使用的表达方式不意味着亦可以随意用于商业活动，尤其是同业竞争者之间更应谨慎从事。一方面，尚无证据证明包括本案“炒菜界的海底捞”在内的该种时下流行的语句搭配，已经成为规范稳定的汉语通行表达方式，对于不同年龄段、知识结构、语言习惯的相关公众，仅能表达唯一确定的含义；另一方面，尤其在“海底捞”系知名餐饮服务商标，而“炒菜”明显属于餐饮服务范畴的情况下，该语句亦容易理解为“海底捞”商标权人经营的炒菜类餐饮服务，或者与“海底捞”商标权人存在许可、合作、加盟等特定关联，已超出单纯的描述说明范畴。

再次，小放牛公司完全知晓海底捞公司“海底捞”商标具有较高知名度的事实，而在海底捞公司两次发函警告之后，仍然持续大量使用，具有明显的攀附意图，难谓善意；同时小放牛公司在相同服务上直接使用与权利商标核心内容完全相同的文字，长此以往，将削弱权利商标与商标权利人之间的唯一对应关系，致使消费者难于辨识，引起市场秩序混乱，亦将妨碍海底捞公司在炒菜等餐饮服务上正常使用。

综上，被诉标识的使用已经超出描述性正当使用的范畴，属于商标性使用，被诉标识完整包含了“海底捞”字样，与权利商标使用在相同的服务类别上，容易使相关公众误以为所标识的餐饮服务来源于原告，或者与原告存在特定关联，且损害了原告继续加强其与权利商标对应关系的权利，故小放牛公司对于被诉标识的使用构成对海底捞公司注册商标专用权的侵犯，应当承担相应侵权责任。

因本院已经认定被诉使用行为系侵害商标权行为，海底捞公司权益已经得到相应救济，故不再对其是否属于不正当竞争行为进行认定和评述。

案例总结

商标最核心的功能是识别商品和服务来源。消费者自然清楚劳斯莱斯不卖甜品、爱马仕不卖蔬菜、迈巴赫不卖月饼。类似“甜品界的劳斯莱斯”这种表述并不是向消费者传达其产品或服务是源自劳斯莱斯，因而不属于商标性使用。

但本案中小放牛公司将“炒菜界的海底捞”使用在与海底捞公司同样的餐馆服务上，就存在使消费者产生混淆的可能性，消费者可能以为其是海底捞公司在火锅之外开辟的炒菜业务，或者以为其跟海底捞公司存在某种商业联系。小放牛公司侵犯了海底捞公司在第43类餐馆服务上的商标注册权，因此构成商标侵权。

在商业活动中，对他人商标的使用则应该尤为注意，必须限于合理的范围。使用“某某界的劳斯莱斯”比喻自己的产品品质，如果只是单纯起到对产品质量的描述作用，也并不构成商标侵权行为。但是若超过合理使用的范围，足以导致消费者混淆的，则构成商标侵权行为。