本文作者：刘文娟

《商标法》第三十二条前半段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。 按照《商标审查审理指南》的规定，上述“在先权利”包括在先字号权、著作权、外观设计权等应予以保护的其他合法在先权益。

关于在先著作权的保护，《商标审查审理指南》进一步规定适用要件如下：1、在系争商标申请注册之前他人已在先享有著作权，且该著作权在保护期限内；2、系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性近似；3、系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品；4、系争商标的注册申请未经著作权人许可。

笔者认为，上述适用要件中的1、3、4毫无疑问是非常必要的，但适用要件2似乎并非保护在先作品著作权的必要条件，严格适用上述全部适用要件可能会导致无法充分保护在先著作权。

笔者曾处理过若干他人商标注册申请与权利人在先著作权冲突的案件。在此类案件中，若系争商标与权利人在先作品“相同或实质性近似”，在满足其他适用要件的情况下，在先著作权人获得国家知识产权局支持的概率非常高。然而，若申请人对在先作品进行了某种程度的再创作后进行商标申请，即使申请人再创作的行为未经在先著作权人的同意，但因该系争商标具有了区别于在先作品的独创性，很难被国家知识产权局认定与在先作品相同或者实质性近似，从而不予支持在先著作权人的请求。因此，业内逐渐形成这样一种观点，在其他条件相同的情况下，在先著作权与系争商标近似程度的要求“相同或者实质性近似”，要高于在先商标权与系争商标的近似要求“相同或近似”。

笔者认为，上述观点是错误的。纵观《著作权法》的规定，是否侵犯在先著作权并不以是否与原作品构成“相同或实质性近似”为必要适用要件。与注册商标专用权不同，作品著作权的权项非常多且是开放性的。《著作权法》第十条规定了作品享包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权在内的十六项权项，以及一个兜底的“应当由著作权人享有的其他权利”。而不同权项的定义、保护范围以及侵权形态也各不相同。著作权多样态的权项似乎注定了很难用一两个适用标准去适用所有侵犯著作权的行为。

上述《商标审查审理指南》中的适用要件2“系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性近似”的规定，似乎是对作品著作权中“复制权”的保护，而不能保护作品的全部权项。以作品的“改编权”为例，《著作权法》第十条第一款第十四项规定，“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。由此可见，经过改变的作品与原作品相比是具有独创性的新作品，显然不大可能与原作品“相同或者实质性近似”。因此，在先作品的改编权似乎很难受到《商标法》第三十二条的保护，从而遭受到不法分子对改编后作品的抢先注册。

笔者认为，《商标法》第三十二条的规定，重点在于保护合法的在先权益，不受他人的抢先注册，显然在先作品的所有相应的著作权权项均应受到保护，包括改编权。《著作权法》第五十二条规定了侵犯作品著作权的具体行为方式，可以作为判定系争商标是否侵权他人在先作品著作权的判断标准，而不应局限在《商标审查审理指南》中规定的“系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性近似”。