本文作者：刘士庵

     1995年实施的《中华人民共和国劳动法》开宗明义，宣示其立法宗旨是“为了保护劳动者的合法权益”。2008年实施的《劳动合同法》在“保护劳动者的合法权益”之后，将立法目的补充表述为“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。但整体而言，劳动法体系对劳动者实施倾斜保护的基本立场和立法宗旨没有改变。然而，理想的丰满不能改变现实的骨感，劳动法律在实施过程中往往出现与立法目的相悖的尴尬情形，如果不能有效破解，将很难达到法律效果和社会效果的统一。笔者试举几例简要分析，并从法律规定和实践角度对破解之道进行探索。

1，合同解除悖论：特定情形下违法解除合同比合法解除的成本更低

    【悖论表现】

《劳动合同法》第八十七条规定， 用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。这本来是一种惩罚性规定，理论上用人单位违法解除劳动关系的成本理应比合法解除要高许多。但是在特定情形下，即劳动者入职年限不满半年时，用人违法解除合同要支付的赔偿金不仅低于按照劳动合同法第40条、第41条和第44条第一项情形解除合同下付出的成本，甚至低于按照第36条规定与劳动者协商解除的成本。因为在上述几种情形下，用人单位合法解除合同的成本可以概括为俗称的”N+1”,如果是以提前通知的方式，可能还包括提前通知期间的五险一金。但是在违法解除模式下，不仅用人单位节省了这一个月的五险一金，劳动者请求支付提前一个月工资的代通知金（即“N+1“的1）也失去了法律依据，最终劳动者能够获得的基本就是一个月工资！更有甚者，劳动者如果不幸被视作”高端人才“，工资标准超出了法人单位从业人员平均工资的3倍，那能够得到的赔偿金只能是该平均工资3倍封顶。举例言之: 某君担任集团副总裁，月工资10万元，任职第5个月时被公司违法辞退，他通过仲裁能够得到的赔偿金，按北京市当前标准计算为：11715*3*0.5*2=35145元（何其惨烈乃尔）。而既使不考虑五险一金等项目，按“N+1“计算结果是117572.5元，两者差距迥若云泥。

    由于以上原因，劳动者得到的赔偿金远远无法弥补其损失，更遑论其突遭违法辞退而产生的心理成本以及工作重置成本。既使是高管，虽然通常认为就业能力较强，但实际上人才市场上高管岗位有限，选择面更窄，由于遭到违法辞退产生的声誉影响，受到的损失更大。当然，劳动者在被违法解除劳动关系情境下，还有一种选择就是请求恢复劳动关系，并补发仲裁、诉讼期间的工资，这将使用人单位付出巨大代价。但法律实践中，这个维权之路并不平坦，甚至可以说道阻且长，下文详述。

【破解之道】

对于用人单位来说，树立正确的用人观，通过制订准确适当的录用条件和合理设置试用期实现对新员工合法解除劳动合同的目的。

对于劳动者来说，如果工作年限不足半年，在与用人单位产生争议尽量协商解决；协商不成被违法解除劳动合同时，综合考量仲裁请求，是选择请求违法解除劳动关系赔偿金还是选择恢复劳动关系，同等情况下倾向于恢复劳动关系，且可以不挑剔具体工作岗位，先恢复劳动关系再说。

对于公权部门来说，除了引导用人单位树立正确的用人理念外，可以通过立法加大用人单位的违法成本，例如规定：违法解除劳动关系的，在计算违法解除赔偿金时，劳动者工作年限不足一年的，按一年计算，在赔偿金（经济补偿）的计算基数为劳动者本人月平均工资（含年终奖均摊），不受法人单位平均工资3倍的限制。

2，继续履行悖论：继续履行在民法领域是原则，在劳动法领域反成例外

【悖论表现】

在违法解除劳动关系情境下，虽然立法赋予劳动者“索赔或恢复“的选择权，但实际上恢复劳动关系基本很难。仲裁或诉讼过程中，用人单位常以”岗位已有人替代“、”双方信任基础丧失“等理由拒绝恢复劳动关系。由于劳动关系固有的人身属性，裁判机关一般也很难勉强用人单位继续履行劳动合同。既使勉强恢复，经过“劳资关系斗争”，重建信任和尊重关系很难，对双方而言都是尴尬问题。现实中往往是以下几种结果：一是劳动者请求恢复劳动关系，而用人单位坚决不肯，裁判机关以不具备恢复条件为由驳回劳动者的请求；二是劳动者请求恢复劳动关系，仲裁委裁决支持，而用人单位坚决不肯，因而选择起诉、上诉甚至申请再审，经历漫长的诉讼程序。无论最终谁胜谁败，都要付出是巨大的社会成本；既使最终恢复了劳动关系，但用人单位已是物是人非，甚至“换了天地”，劳动者但过一段时间又黯然离开，造成双方时间浪费。三是劳动者请求恢复劳动关系，而用人单位不肯，经裁判释明后，劳动者变更请求为支付赔偿金并获得裁判支持。但如上所述，如果劳动者工作年限较短，而仲裁诉讼周期较长，且劳动者出于恢复劳动关系的合理预期没有另行就业，其获得的赔偿金远远无法填平实际损失。

【破解之道】

在确认解除劳动关系违法性的前提下，如果用人单位坚持不肯恢复劳动关系，为了合理平衡劳资双方利益，可以确认劳动关系已解除无需恢复，但由用人单位按上述规则支付解除劳动合同的赔偿金，并支付从劳动关系解除至裁判生效之日的工资并补缴在此期间的五险一金。这样一方面可以弥补劳动者的损失，另一方面可以倒逼用人单位事先谨慎解除劳动关系，在违法解除劳动关系后理性正视现实，息讼止争，及时止损。

3，用工性质悖论：劳动者达到法定退休年龄时，是劳动关系or劳务关系？

【悖论表现】

依照劳动合同法第44条的规定：“具有下列情形之一的，劳动合同终止……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……“。随后出台的《劳动合同法实施条例》第21条则补充规定：”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止“。这里的“劳动合同终止”是指具备以上条件劳动合同即自然终止，还是说只是达到终止的前提条件，仍需履行一定手续？由此产生的现实问题是，劳动者已经达到法定退休年龄，但由于缴费年限不满15年，无法办理退休手续，自然也就无法享受养老保险待遇，此时劳动合同能否终止？对此，人社部与最高人民法院几乎持截然相反的观点。人社部认为，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。^①愿意继续工作的，双方关系按劳务关系处理。^② 但在此情况下，劳动者“继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”。^③ 最高法院则认为：已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的仍为劳动关系。^④ 其理由是，劳动法只是规定了劳动关系主体资格的年龄下限（16周岁），并未将达到法定退休年龄的人员排除在外，其仍是劳动法的调整对象，并在相关答复中明确“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”^⑤

      由于相关部门对以上问题观点不同，导致争议主体在救济程序上的无所适从和各行其是。众所周知，劳动争议实行一裁两审、仲裁前置，而劳动仲裁委性质上属于劳动行政系统，其最高主管机关应是人社部，因此劳动仲裁委自然倾向于适用人社部的指导意见；而人民法院自然适用最高人民法院的司法政策。对于劳动争议主体来说，如果注定要先后经历仲裁和诉讼程序，那采用人社部还是采用最高法院的观点？很可能的结果就是“以我为主，各取所需“。

【破解之道】

由全国人大常委会直接修改法律，或者通过立法解释对以上问题予以明确；或者由人社部和最高人民法院联合出台裁判意见，统一裁判口径。事实上据说人社部几年前已经和最高法院在做相关协调沟通，但至今未果。而在地方层面，则已有裁判衔接的一致意见，如北京高层和北京市劳动仲裁委发布会议纪要规定：达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。^⑥ 类似作法可以在全国范围推广。

4，拖欠工资后果悖论：用人单位恶意拖欠工资理应受到惩罚，但特定情形下可能成为“开人利器”

【悖论表现】

工资是劳动者付出劳动而获得的主要对价，是劳动者生存和发展的基本条件，

是用人单位应当履行的主要义务。因此相关法律法规对拖欠和克扣工资的行为规定了貌似极为严厉的处理措施。例如，劳动者可以请求补足工资，可以请求解除劳动合同并支付经济补偿，甚至可以请求额外支付50%-100%的赔偿金。

然而，由于程序上的种种限制，以上对劳动者利好的规定在实施中的效果

并不理想，甚至成为用人单位的开人利器。假定用人单位想开掉一个员工甲，但并没有合理合法理由，为了避免支付违法解除合同赔偿金，便恶意克扣甲的工资甚至不发给他工资，甲在向公司抗议未果情况下，便产生一个维权难题：根据劳动合同法第七十七条，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。但在法律实践中，常常存在如下问题：

如果甲就工资支付选择向劳动行政部门投诉，就无法同时申请仲裁。且不

说用人单位经常以各种理由推诿辩解。既使拿不出任何理由，其直接后果无非是依照劳动行政部门的“责令限期支付”，对用人单位并无任何损害，甚至因为拖欠获得了时间利益。因为只有“逾期不支付的“的情况下才能”责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。

如果甲直接申请仲裁，请求补足工资的同时请求加付赔偿金的，必须就加付赔偿金部分向仲裁委提供“已经有关部门依法先行处理“的证据，其中的难度可想而知。

如果甲因为公司拖欠工资愤而辞职，通过仲裁请求公司补足工资并支付经济补偿，对用人单位来说无非是以相当于违法解除合同赔偿金一半的成本达到了开人目的，而且这个成本因为仲裁、诉讼周期而获得延期支付的时间利益。甚至甲还可能因为担心诉讼周长漫长而放弃维权，直接辞职了事，这更中公司下怀。

【破解之道】

对于劳动者来说，如果用人单位一贯信用良好，只是因为暂时困难拖欠工资则另当别论。否则只要用人单位存在恶意拖欠工资的行为，建议劳动者立马辞职（及时止损才是王道），并以最快的速度申请仲裁，请求补足工资并支付解除劳动合同的经济补偿。相对而言，通过仲裁方式维权是性价比较高的选择。

从立法层面而言，建议降低劳动者维权门槛，取消劳动者请求加付赔偿金需提供经劳动行政部门先行处理的证据的程序条件；或者参照民事合同立法，只要用人单位构成拖欠工资，即应按日向劳动者支付迟延履行的利息。唯其如此，才能震慑不良用人单位，并有效维护劳动者合法权益。

5，社保缴纳悖论：用人单位违法不缴社保时，劳动者应否自行缴纳？

【悖论表现】

按照《劳动争议调解仲裁法》：“用人单位与劳动者因社会保险发生的争议适用本法“，属于劳动争议。但在法律实施中又演变成”两个凡是“：凡是与社保经办机构有关的社保费征缴争议（本质是用人单位不给员工缴纳社保或缴存不足）不属于劳动争议，不予受理；凡是应由用人单位向劳动者发放社保待遇引发的争议属于劳动争议，应予受理。由此引发一个问题：在用人单位违法未缴社保情形下，劳动者为了保住工作不敢举报，或者因用人单位违法解除劳动关系的仲裁诉讼期间，劳动者为了购房、子女入学等重大事由不愿断缴社保，通过其他渠道自行缴纳保险费后，要求用人单位据此支付费用是否支持？

法律对此未做规定，有的地方如北京市裁判口径认为不应支持，理由是”与劳动关系的真实状态不符，违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响“。^⑥ 有的地方甚至出现劳动者委托第三方代缴社保而最终无法取得工伤待遇，或者取得生育津贴后即被追究法律责任的案例。但《社会保险法》的立法目的除了”规范社会保险关系“外，还要”维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定“。质言之，一是要确保劳动者的社保权益，二是维护社会基金充足性，至于社保登记、缴纳、支付则属于行政管理秩序问题，其规范价值应当让位于上述两种目的，在行政管理秩序和劳动者实体权益之间产生冲突时，应当参照合同效力、股权代持等相关规则，首先保障劳动者的实体权利。而且，劳动者自行缴纳社保，既充实了社保基金又不会给用人单位增加额外负担，裁判由用人单位承担费用公平合理，甚至可以倒逼用人单位依法缴纳社保，何乐而不为？换个角度思考，如果用人单位不缴纳社保，又不允许劳动者自行缴纳，劳动者既享受不到社保本身的待遇（以及具有重大价值的附加待遇，如购房、入学、落户等），费用还要自行承担，岂不让劳动者进退失据？事实上，劳动关系与社保关系不一致而得到承认的并非没有（明确者如灵活用工，模糊者如提成律师），为何不能推而广之呢？

【破解之道】

通过国务院出台行政法规，强调用人单位缴纳社保义务，如果用人单位不依法缴纳社保，在加大惩处力度的同时，可以由政府举办的服务机构（如人力资源公共服务中心）为劳动者代缴社保，费用最终由用人单位承担。

注：

①人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复（人社建字〔2016〕69号）

②人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复（人社建字〔2019〕37号 ）

③人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号），

④最高法院民一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（人民法院出版社2015年9月第2版

⑤最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）

⑥北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）