作者：常春
引言：
最高人民法院近日公开的（2021）最高法知民终1363号案件的判决书给出了关于侵犯技术秘密的侵权获利计算的新方式，即可以将侵权人在特定项目上的全部获利作为侵权获利只要侵权人有明显过错且该侵权行为直接决定商业机会的得失。这一计算方式是对技术秘密侵权案件中侵权获利计算方法的一种细化，也为其他知识产权侵权的计算方法提供了参照和启示。
案情概述：
A公司与Y公司同时参加某项目招投标，Y公司以相对较低价格中标。A公司发现中标的Y公司实际为其前核心员工组建且均与A公司签署有保密协议，保密协议约定对他们知悉的A公司技术秘密保密。A公司起诉Y公司商业秘密侵权。法院在审理认为Y公司核心员工李某的电脑中保存的该项目的标书、中期报告等文件中包含A公司的技术秘密，而且因为Y公司使该等技术秘密的行为使得其以低价中标，进而使得A公司错失了在该项目中的交易机会。因此，法院基于Y公司在该项目中的营业利润判定给与A公司赔偿。
铭盾分析：
反不正当竞争法规定了侵犯技术秘密的赔偿述额需要按实际损失、侵权获利、法定赔偿的顺序确定。其中，侵权获利的计算方法可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。而专利侵权的侵权获利的计算方法则包括侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品（服务）在市场上销售的总数乘以每件侵权产品（服务）的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算，但其中应当合理扣除因其他权利所产生的利益，即应当考虑专利在利润中的贡献率。
按照上述的计算方法，对于并非以侵权为业的侵权人技术秘密侵权行为的获利可以按以下方式计算：侵权获利＝侵权产品（服务）量X侵权产品（服务）营业利润X技术秘密对利润的贡献率；其中，营业利润=销售利润-管理费用-财务费用。
但在本案中，法院认为招投标项目有其特殊性，即对于招标项目，中标的单位获得项目中的全部的提供商品或者服务的机会，而其他未中标单位则失去机会。由此，对于特定项目，尤其是已经完成的项目，其侵权数量可以确定为１，而营业利润也即已经完成项目的决算营业利润，但无需分析每个技术秘密点在整个项目中使用的技术的比例，即技术秘密对利润的贡献率设定为１。原因在于：因为相对于特定的被侵权人A公司来讲，Y公司的侵犯其技术秘密的行为，使得Y公司获得了在该项目中的中标机会，而A公司则因为失去该机会而遭受损失，这样的前提使得分析技术秘密点在整个项目中的占比进而确定其贡献率变得不再重要。由此可见，如果技术秘密所有人因技术秘密被侵犯而使丧失交易机会则会淡化侵权行为中的技术秘密在整体技术中的含量问题。
需要注意的是，侵害技术秘密行为直接决定了侵权人商业机会的获得或者权利人商业机会的丧失并非不考虑贡献率的唯一要求；该案中还指明需要以侵权人存在明显过错为前提，在本案中，因侵权人均曾是权利人A公司的员工，而且或者是Y公司的创建者、或者是运营者，或者电脑中存储有与涉案技术秘密点完全相同的载体文件，因此被法院认定为具有明显过错。
案件启示：
招投标项目因其对特定人全赢或全输的特点决定了参与其中的实体应当格外注意其中的技术的使用是否侵犯他人权利的问题。尤其是是否对侵权是否存在明显过错，在招投标项目中使用的技术是否侵犯其他实体的知识产权并因此直接决定了侵权人商业机会的获得或者权利人商业机会的丧失，如果处理不当，可能面临整个项目营业利润的赔偿。
虽然本案是针对技术秘密侵权行为的关于侵权赔偿的裁判，但可以预见的是，如果满足了明显过错以及侵权行为决定交易机会这两个要件，其他的知识产权侵权行为，例如经营秘密、专利等。例如，对于涉及专利的招投标项目中，如果已经被权利人通知过可能侵权，但没有积极反馈，并且因为使用了侵犯专利权的技术而获得中标，则有可能存在相同的侵权赔偿风险。
铭盾建议：
为此，建议投标人在投标前对其中使用的技术是否存在他人技术秘密、是否曾受到他人的知识产权侵权通知，是否侵犯他人知识产权等情况寻找专业法律机构进行综合评估，以避免因对该等情形处理不当而遭受损失。
相关法律、司法解释：
《反不正当竞争法》第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
《专利法》第六十五条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 第二十条二款 专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第十六条 人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除