作者：漆小晖

建设工程施工中的分包是指项目的专业工程和劳务作业分包给相应资质单位，分包人与承包人就分包工程对发包人承担连带责任，但是法律法规禁止将工程分包给无相应资质单位、禁止分包单位再分包、禁止全部肢解分包、禁止主体工程分包、禁止未经发包人同意分包（劳务分包除外）。劳务分包主要范围有13种，对象是劳务，本质上不属于工程分包，对工程质量不需向发包人承担连带责任，劳务分包人也不能直接向发包人追索劳务报酬。合法分包情形下，总分包双方关于待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款的约定合法有效，但诉讼中，总包人应对建设单位未就分包工程付款一事负举证义务，举证不能或无法区分则应向分包人支付工程款。若总包人怠于行使到期工程款债权，分包人可提起代位权诉讼。而违法分包则是无效的，双方关于“待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款”的约定亦无效，工程验收合格，分包人作为实际施工人可以主张参照合同约定支付工程款。经发包人同意的分包，分包工程通过单项验收，若无特别约定，分包人即享有工程价款求偿权，发包人应当提前支付，工程保修期仍从整体工程竣工之日起算。未经发包人同意的分包，发包人仅负依合同付款义务。那么劳务分包中如果实际施工人没有相应资质却承接工程，合同是否无效呢？ 

在（2021)辽02民终8402号案件中，法院认为，本案中各方当事人均认为被上诉人中机公司与被上诉人洪川公司签订的《建设工程劳务分包施工合同》（以下简称案涉合同）合法有效，对合同效力问题意见一致。对此，本院认为，关于案涉合同的性质及合同效力，从被上诉人洪川公司的劳务分包资质来看，二审期间其提供了钢筋作业分包壹级、焊接作业分包壹级、水暖电安装作业分包、砌筑作业分包壹级、脚手架搭设作业分包、模板作业分包、抹灰作业分包的资质证书，能够证明被上诉人洪川公司具有分包案涉劳务工程相应的资质。从案涉合同的内容来看，被上诉人中机公司提供主要设备及材料，被上诉人洪川公司承包的内容是工程劳务作业及辅材、中小型机械设备、施工器具、手头工具等，并不包括建筑材料主材及技术管理等，不同于“包工包料”情形，符合劳务分包特性。因被上诉人洪川公司系具有相应资质的劳务分包人，且案涉合同均系被上诉人洪川公司和被上诉人中机公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故案涉合同应为合法有效，双方均应全面履行各自的合同义务。原审判决认定合同无效不当，应予纠正。综上，被上诉人洪川公司并不是案涉工程的实际施工人，被上诉人中机公司系被上诉人洪川公司的合同相对方，被上诉人中机公司应依约向被上诉人洪川公司履行支付工程款的合同义务。关于被上诉人中机公司欠付被上诉人洪川公司的工程款数额及利息，双方对一审判决均未提出上诉，视为对一审判决所认定金额的认可，故被上诉人中机公司应向被上诉人洪川公司支付劳务费4,074,999元及利息(利息自2020年12月7日起至款项付清之日止，以4,074,999元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，一审此节认定并无不妥，本院对此予以维持。

我国《建筑法》明确要求建筑施工企业须有相应资质，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第一款明确规定“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。”该办法第十四条进一步规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包。基于上述规定，在以往的司法实践中，确有不少将不具备相应资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同认定为无效的情况。根据国务院的'放管服'改革，住房和城乡建设部2016年4月批准在浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入；山东省自2017年12月之后亦不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项。住房和城乡建设部会同国家发展改革委等共十二个部门在2020年12月18日颁布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》中指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”。据此，在浙江、安徽、陕西、山东等地发生的劳务分包合同纠纷，不再依据《建筑法》和《民法典》第七百九十三条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位”的规定认定劳务分包合同无效，否则有悖客观事实。对于将来的劳务分包合同纠纷案件，我们认为如果劳务分包企业不具有相应资质，依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外'，劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应当认定劳务分包合同无效，以维护各方当事人的合同权利。