“通奸”在《现代汉语词典》中的释义为：没有婚姻关系的男女发生性行为，现在一般是指其中一方或双方已婚，和婚外第三者发生关系的行为。

在我国古代，各个朝代均对通奸行为进行定罪处刑。公元前，《法经》中规定杂律一篇，内有“夫有二妻则诛，妻有外夫则宫，曰淫禁。”《唐律》规定：“和奸者，男女各徒一年半。”，还规定因通奸罪而名誉受害的家庭成员均有权捕捉奸夫淫妇送官，其拒捕而杀之者免刑或减轻刑罚。《大明律》规定：“凡和奸，杖八十，男女同罪。”同时为了教育其他人，往往附加两人共戴一枷游街示众若干天。民国的《暂行新刑律》中，也仿照前清刑律，定通奸罪。后来，台湾地区也延续了通奸罪规定。新中国成立后，实行一夫一妻制，禁止纳妾，通奸罪也一直保留，直到上世纪80年代后，取消了通奸罪。亚洲国家，2015年2月26日，韩国宪法法院宣布废除刑法中一项涉及处罚通奸者的法条，认定实行62年的通奸罪违反宪法，侵犯公民个人权利。2020年5月29日，台湾地区的司法部门正式宣布，台湾地区“刑法”中第239条通奸罪被大法官裁定“违宪”，于当日正式除罪化。而在美国，部分州仍然保留通奸罪，如纽约、威斯康辛、密歇根、马里兰、南卡罗来纳等，但现实中基本不用。目前，仅菲律宾、印度尼西亚、沙特阿拉伯、巴基斯坦、伊朗、埃及等国保留通奸罪。通奸行为严重破坏婚姻制度和社会理论，为什么世界上各国纷纷将“通奸”去罪化呢？笔者在办理离婚案件中，很多人对此提出质疑，为什么不能追究破坏家庭的第三者刑事责任呢？这个问题，需要分析婚姻和爱情之间的基础关系。

首先，我们不得不承认，人类天生有扩大性伴侣的本能，目的是繁育更多的后代。但是这种零和游戏不利于人类发展，特别是人类社会出现私产时，为了保护财产不落入非自己基因的后代，不得不通过制度来约束，就出现婚姻制度，然而这种婚姻制度只有精神上的神圣感，并不能改变人类的本能问题，从经济学、法学、人类社会学等各个方面论证，均可得出婚姻制度主要是为了保护财产，而非保护我们常说的“爱情”。这样，就出现了一个非常有意思的矛盾问题：1、如果认为婚姻本质是爱情，那么对失去爱情基础的出轨过于苛刻，就显得荒唐了，也就是现在一部分人提出“不被爱的才是第三者”尖锐问题；2、如果认为婚姻的本质是财产，在社会竞争失败后，婚姻中的非财产权被夺，就更不应该以刑事责任追究了。当婚姻的本质是什么都很难说清的时候，我们只能将婚姻建构在子女、道德、传统、财产这些东西上，这个问题在理论上就不能仔细讨论了，只能含糊以一揽子的权利义务来含糊，只能进行道德说教，不能进行理论讨论，更不能进行法理讨论了。

我注意到一个特别有意思的问题，韩国认为通奸罪过度限制了宪法上所保障的公民个体选择性伴侣的自由及个人隐私权，违反宪法而废除。同样，台湾地区也是认为通奸罪违反宪法关于保障性自主权的规定，因此认定通奸罪违宪并立即失效。设立通奸罪的目的是保护良好社会风气与婚姻制度，台湾地区在“通奸罪”是否违宪案件中，唯一投下反对票的大法官吴陈镮，在意见书中指出，“一个文明、法治社会，难道要容许一夫多妻、一妻多夫甚至多夫多妻的婚姻制度？难道要容许男女不平等、婚姻人格伦理秩序荡然无存，各个家庭支离破碎、婚生与婚外性行为所生子女，均在不正常环境中成长？”我不得不承认大法官吴陈镮观点是有一定道理的，但通奸免刑并不意味着免责，在民事责任上，特别在财务保护上，还有很多保护方式可以探讨。

1、忠诚协议。夫妻之间可以通过忠诚协议来约定通奸行为，目前这种协议在最高院的意见中是不具备法律效力的，就有一些律师解读必然无效，这种观点是不全对的，国内有法院认为忠诚协议在没有违反公序良俗、没有处分人身权、没有侵犯第三方权利时，仅对于财产方面处置是有效的，但这种约定需要考虑现实情况，不能达到净身出户等情况，这样过于苛刻，容易被认定无效。 

2、婚内财产协议。上述分析过，婚姻制度核心是保护财产权利，那么夫妻之间就应该通过婚姻财产协议对财产进行约定，以达到保护财产的目的，我国现行的民法典对此也予以了肯定。

3、过错赔偿责任。民法典》第1043条明文规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。也就是说，婚姻关系存续期间，夫妻之间的忠实义务已经从纯粹的道德义务上升为法定义务。夫妻一方在婚内违背忠实义务，与婚外异性存在不正当男女关系，受到的将不仅仅是道德上的谴责，出轨方可能会因此受到法律上的处罚。《民法典》第1087条规定了夫妻共同财产的分割原则，即离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。《民法典》第1091条规定，“重婚或者与他人同居”导致离婚的，无过错方可以在离婚时请求损害赔偿。实践中，经常可以看到法院在审理案件时，依据这条规定对过错方作出损害赔偿的判决，目前法律上关于赔偿数额尚没有明确的规定，以及各地经济发展不平衡等问题，各地法院在判决时，掌握的裁判尺度都各不相同，低至几千到高至几十万，根据个案情况，由法官自由裁量。但一般离婚案件中，损害赔偿范围在1万至5万之间居多。需要注意的是，这里的损害赔偿，必须是以起诉离婚为前提，若法院判决不准离婚，或者无过错方不起诉离婚，而单独提起损害赔偿请求的，法院均不予受理。

 婚姻意味着责任与承担，作为成年人，既然勇于结婚，在发生婚姻不忠时，如果各种权衡之下，自己不愿将就与原谅对方，那就应该要有离婚的勇气。同样，民事责任追究时，应该适当提高对通奸者的财产惩罚，比如提高赔偿金、离婚时财产分割要更倾向受害者一方，也是对婚姻不忠一方的惩处，以达到通奸免刑不免责的目的。