本文作者：刘艳玲
2022年6月24日中国第十三届全国人大常委会通过了《中华人民共和国反垄断法》的修改，并将于2022年8月1日起实施。
新的《反垄断法》中重点修改了几个方面：1、增加了“公平竞争审查制度”，并授予行政机关在制定涉及市场主体经济活动的规定时，进行公平竞争审查；2、增加了对经营者的约束，即经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事反垄断法禁止的垄断行为或者从事滥用市场支配地位的行为；3、强化反垄断监管力量，加强反垄断执法司法，健全行政执法和司法衔接机制，维护公平竞争秩序；4、将对经营者的法定罚款上限额度从“五十万元”提高到“五百万元”；5、如果经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。
反垄断执法工作2018年前由国家商务部、发展改革委、工商行政管理总局分别承担。2018年国家市场管理监督总局反垄断局设立，成为反垄断专门机构。2021年国家反垄断局正式挂牌。
基于新《反垄断法》，国家市场监督管理总局起草并发布了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》公开征求意见稿。该征求意见稿的法规比2015年公布的《关于禁止滥用知识产权排除限制竞争行为的规定》多10条。征求意见稿中，对经营者在标准的制定和实施过程中的排除、限制竞争行为进行了修改和细化，并增加兜底条款之四，见以下对比表：
第十三条 | 第十六条 |
经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准（含国家技术规范的强制性要求，下同）的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。 具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为： （一）在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。 （二）在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。 本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。 | 具有市场支配地位的经营者不得在标准的制定和实施过程中从事下列行为，排除、限制竞争： （一）在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权； （二）在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视许可的承诺，以不公平的高价许可，没有正当理由拒绝许可、搭售商品、实行差别待遇或者附加其他不合理的限制条件； （三）在标准必要专利许可过程中，违背公平、合理、无歧视许可的承诺，未经善意谈判程序，不正当地请求法院或者相关部门作出或者颁发禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定，迫使被许可方接受其不公平的高价或者其他不合理的限制条件； （四）国家市场监督管理总局认定的其他滥用市场支配地位的行为。 本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。 |
此外，国家市场监督管理总局还起草了《禁止滥用市场支配地位行为规定》等一系列规定的征求意见稿，规定具有市场支配地位的经营者不得在行使知识产权的过程中滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
从之前发生过的许可争议纠纷和垄断执法可以大致了解这些规定的起草背景。
华为与IDC的许可及争议纠纷
美国交互数字公司（简称IDC公司）是一家运营专利的非专利实施主体，拥有2G、3G和4G系统的标准必要专利SEP。其与华为技术有限公司（简称华为公司）就SEP专利的许可展开谈判，但由于IDC公司要求支付的许可费过高，双方虽进行了多次谈判但并未达成合意。于是，IDC公司于2011年7月26日向美国特拉华州法院起诉华为公司，诉称华为公司的用于3G WCDMA 或CDMA系统的产品侵犯其7件美国专利，请求判令立即停止侵权。同日，IDC公司还向美国国际贸易委员会（ITC）起诉华为、诺基亚和中兴等公司侵犯其标准必要专利，请求ITC对这些公司的相关产品启动337调查。
为对抗IDC公司在美国的起诉，华为公司2011年12月在深圳市中级人民法院（简称深圳中院）起诉IDC公司，要求判令IDC公司停止垄断民事侵权行为。理由是IDC公司滥用市场支配地位，未履行公平、合理和无歧视（FRAND）的许可义务，无视华为公司在许可谈判过程中的诚意和善意，非但不调整过高的报价，反而在美国提起SEP专利禁令之诉，表面上是在行使合法诉讼手段，实际上意图通过诉讼手段威胁和强迫华为公司接受过高的专利许可条件，该行为不具有正当性。深圳中院在审理后于2013年2月作出判决，判令IDC公司停止垄断行为以及赔偿华为公司经济损失人民币两千万元。双方都不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。二审法院经审理后于2013年10月作出二审判决，判决结果为维持一审判决。[1][2]
该案是中国法院首次使用FRAND原则进行裁判。
反垄断调查—交互数字公司和高通公司
由于深圳中院判决的SEP专利许可费率远远小于IDC公司的当初报价。IDC公司于2013年1月又对华为公司向美国特拉华州法院发起专利侵权诉讼以及向ITC提起337调查。
2013年6月，国家发展改革委根据举报对IDC启动了反垄断调查，IDC公司于2013年7月、2014年1月两次到发改委接受调查询问。在反垄断调查期间，IDC公司积极配合调查，与华为公司就专利许可费和其他条款也达成了和解协议,并表示对中国其他企业的专利许可谈判将参照对华为公司的条件。发展改革委因此于2014年5月根据《反垄断法》第45条的规定对IDC公司作出了中止调查的决定，但视IDC公司的市场行为保留恢复调查的权利。[3]
与此同时，IDC公司在美国发起的又一轮侵权诉讼和337调查也相应与华为公司达成了和解并撤诉。
2013年11月，发展改革委还启动了对美国高通公司的反垄断调查，调查主要涉及高通公司滥用在CDMA、WCDMA和LTE无效通信标准必要专利许可市场及前述无线通信终端基带芯片市场的支配地位。经过调查认定高通公司具有支配地位，并且实施了《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位的垄断行为，主要包括：1.对过期无线标准必要专利收取许可费；2. 要求某些被许可人将持有的相关非无线标准必要专利向高通公司进行许可，要求某些被许可人将专利进行免费反向许可，以及要求某些被许可人不能就持有的相关专利向高通公司及其客户主张权利或者提起诉讼；3.高通公司搭售非无线标准必要专利许可。
最后，发展改革委于2015年2月根据《反垄断法》做出以下行政决定：
一、责令高通公司停止所认定的5项滥用市场支配地位的违法行为。但该决定的责令停止范围只涉及中国境内，中国境外不适用本行政决定。
二、对高通公司处2013年度中国境内销售额8%的罚款，总计69.88亿元人民币[4]。
华为与康文森的许可纠纷
华为公司与康文森无线许可有限公司（简称康文森公司）从2014年4月开始进行SEP专利许可谈判，双方就各国专利的许可费率未达成合意。康文森公司是一家注册地于卢森堡的非专利实施主体，其持有通过购买获得的原属于诺基亚公司的涉及2G、3G、4G通信标准的部分SEP专利。
康文森公司于2017年7月在英国高等法院专利法庭起诉华为公司侵犯其4件英国专利，并请求法院裁定针对华为公司的全球FRAND许可费率，并于2018年1月17日增加了请求法庭判处华为公司禁止令的诉讼请求。
华为公司于2018年1月25日向南京市中级人民法院提起专利确认不侵权以及SEP专利中国许可使用费裁决的诉讼。康文森公司则在2018年4月又向德国杜塞尔多夫地区法院对华为提起诉讼。2019年9月南京一审法院就SEP专利中国许可使用费率作出判决。康文森公司不服一审判决，向最高人民法院知识产权法庭提起上诉。二审期间，德国法院于2020年8月27日作出判决，认定华为公司侵犯康文森公司的欧洲专利权并要求华为公司停止侵权，以及认定康文森公司提出的SEP许可费率未违反FRAND原则。该许可费率是中国一审法院确定的中国SEP专利许可费率的18.3倍。华为公司向最高人民法院知识产权法庭提出行为保全申请，于2020年8月28日做出行为保全裁定，指令康文森公司不得在二审判决作出前，申请执行德国判决，否则从违反之日起，每日罚款人民币100万元，按日累计。[5][6]
该案是中国法院首次颁布禁诉令，具体来说是禁诉令中的禁执令。广义上的
禁诉令包括禁诉令、反禁诉令、禁执令。
小米与交互数字以及三星与爱立信的许可纠纷
北京小米科技有限责任公司（简称小米公司）和IDC公司从2015年至2020年期间就涉及3G、4G、5G通信标准及802.11HEVC标准的SEP专利许可进行了多轮谈判，双方未达成合意。
2020年6月9日，小米公司向武汉中级人民法院（简称武汉中院）提起诉讼，请求法院依照FRAND原则确定所谈判专利的全球许可费率或费率范围。2020年7月29日，IDC公司向印度德里高等法院起诉小米公司专利侵权以及请求法院裁决FRAND许可费率。2020年8月4日，小米公司向武汉中院提出禁诉令保全申请。2020年9月23日，武汉中院作出禁诉令裁定，指令IDC公司在其审理案件期间，不得针对小米公司向全球范围内的其他法院提起许可费率诉讼或申请禁诉令，否则每日罚款人民币100万元。2020年9月29日，IDC公司向德里高等法院提交反禁诉令申请。2020年10月9日德里高度法院颁布反禁诉令，指令小米公司不得执行武汉中院的禁诉令。2020年10月30日，IDC公司请求德国慕尼黑地区法院颁布反禁诉令。2020年11月9日，慕尼黑地区法院颁布反禁诉令，指令小米公司不得执行武汉中院的禁诉令。[7]
韩国三星公司SAMSUNG与瑞典爱立信公司ERICSSON在新一轮的通信标准专利许可协议谈判失败后，于2020年12月7日向武汉中院起诉，请求法院依照FRAND原则对其通信产品确定全球许可条件以及全球许可费率。2020年12月11日，爱立信公司在美国德州东区法院对三星公司提起诉讼，原因是三星公司违反了专利许可的FRAND义务。2020年12月25日武汉中院基于三星公司的申请颁布禁诉令，指令爱立信公司不得就4G和5G专利向中国其他法院或全球其他司法管辖区的法院寻求禁令救济或专利许可费率裁决。2020年12月28日德州东区法院对三星公司颁布反禁诉令。
OPPO与夏普的许可纠纷
夏普株式会社（简称夏普公司）于2018年7月10日向广东移动通信有限公司（简称OPPO公司）发出列有SEP专利清单的许可邀约。专利清单中包含645个3G/4G专利族，13个WIFI专利族和44个HEVC专利族。2019年2月19日，双方在OPPO公司的深圳办公室进行了许可会谈。在双方还未签订保密协议NDA之前，夏普公司于2020年1月30日向日本东京地方裁判所发起对OPPO公司的专利侵权诉讼，并且3月6日和9日向该法院又提起2件专利侵权诉讼。2020年2月OPPO公司向深圳中院起诉夏普公司，请求法院依照FRAND原则确定SEP专利的全球许可条件，包括许可使用费率，深圳中院2020年3月25日立案受理。夏普公司还于2020年3月6日在德国以及2020年4月1日在中国台湾对OPPO公司提起专利侵权诉讼。深圳中院经审查后于2020年10月16日作出裁定，确定其具有管辖权，并且适宜对涉案SEP专利的全球许可条件（包含全球许可费率）作出裁决。夏普公司对裁定不服，上诉至最高人民法院知识产权法庭，二审法院维持了一审法院的裁定。[8]
该案首次确认了中国法院对SEP专利全球许可条件和许可费率的管辖权。深圳中院作出一审裁定之前，英国最高法院已于2020年8月26日作出终审裁决，认定英国法院对相关SEP专利的全球许可条件具有管辖权，并确定了SEP专利的全球许可费率。本文作者也在英国法院作出确定SEP专利的全球许可费率判决后，为中国企业完成了与欧洲专利权人的SEP专利全球许可及许可费率谈判。
尾语
从2011年开始到现在，中国法院和行政执法机构已有较为丰富的SEP专利许可纠纷处理经验，相关法律法规也日益完善。专利实施主体在专利许可谈判中与许可方就许可条件无法达成一致时，可以考虑首选应用中国法律或者同时应用中国法律来解决双方之间的争议。
非专利实施主体NPE如果遵守FRAND原则下的许可承诺以及遵守市场公平竞争原则，中国其实仍是一个很好地解决许可争议的地方。因为，即使IDC公司2011年与华为公司、2020年与小米公司就专利许可在多个国家引发诉讼，而且2019年又与华为公司就3G、4G和5G通信标准的专利许可费在多个国家引发诉讼，IDC公司从中国获得的年营业收入仍在其总营收中排名第3-4位。
【参考文献】
1. 广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书。
2. 广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第306号民事判决书。
3. 发展改革委对美国IDC公司涉嫌价格垄断案中止调查，http://www.gov.cn/xinwen/2014-05/22/content_2684822.htm。
4. 国家发展和改革委员会发改办价监处罚〔2015〕1号行政处罚决定书。
5. 最高人民法院（2019）最高法知民终732、733、734民事裁定书。
6. 无线通信标准必要专利“禁诉令”案，https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/04/id/5993222.shtml。
7. 慕尼黑第一法院针对小米“禁诉令”做出“反禁诉令”裁决 ，载《知产财经》，2021年6月4日。
8. 最高人民法院（2020）最高法知名辖终517号民事裁定书。