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商标受让人善意受让商标能否对抗商标申请的“原罪”

商标受让人善意受让商标能否对抗商标申请“原罪”？

我国的商标资源愈发紧张，客观上商标申请成功率并不是很高，从他人处购买一个商标是很多市场经济主体的选择。如果一个注册商标属于商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，第三人善意受让了该注册商标，此时对该注册商标提起无效宣告，第三人能否因其自身的善意对抗商标申请的“原罪”。

为本文讨论的目的，仅用注册商标作为讨论的对象。实际上，善意受让商标申请除了形式上的不同，与注册商标并无区别，也应当适用讨论的结果。

相关规定

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》

7.4 【商标受让不影响相关条款的认定】

诉争商标的申请注册违反商标法相关规定的，诉争商标的申请人或者注册人仅以其受让该商标不存在过错为由主张诉争商标应予核准注册或者维持有效的，不予支持。

17.3 【“其他不正当手段”具体情形的认定】

具有下列情形之一的，可以认定属于商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”：

（1）诉争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标或者较高知名度的商标构成相同或者近似，既包括对不同商标权利人的商标在相同或类似商品、服务上申请注册的，也包括针对同一商标权利人的商标在不相同或不类似商品或者服务上申请注册的；

（2）诉争商标申请人申请注册多件商标，且与他人企业名称、社会组织名称、有一定影响商品的名称、包装、装潢等商业标识构成相同或者近似标志的；

（3）诉争商标申请人具有兜售商标，或者高价转让未果即向在先商标使用人提起侵权诉讼等行为的。

17.4 【“其他不正当手段”具体情形的例外】

诉争商标申请人具有本审理指南第 17.3 条规定的情形，但诉争商标申请注册的时间较早，且在案证据能够证明诉争商标申请人对该商标具有真实使用意图并实际投入商业使用的，可以根据具体情况，认定诉争商标不构成“以其他不正当手段取得注册”的情形。

案例

案例一【1】：

“SSS”商标的无效宣告（本所代理）：

某管理公司于2016年5月17日申请注册了“SSS”商标，并于2017年7月7日获准注册。该商标于2018年7月27日受让给案外人陈某。在针对“SSS”商标的无效宣告及后续行政诉讼案中，陈某宣称其受让商标并无过错，而且已将诉争商标使用使用于核定的商品上，已然实现了诉争商标的商业使用目的，在相关公众中形成了一定品牌效应，对诉争商标进行无效宣告会给原告造成重大损失。

评审和一审法院都认为商标应当予以无效宣告。一审法院认为，诉争商标原申请人某管理股份有限公司在多个商品和服务类别上申请注册了450余枚商标，其中，包括诉争商标在内的近300枚商标已经转让或者正在售卖中。综合考虑以上情形，某管理股份有限公司申请注册诉争商标已超出正常的经营需求，具有明显的主观恶意，其行为扰乱了正常的商标注册、使用和管理秩序，损害了公共利益，不当占用了社会公共资源，损害了公平竞争的市场秩序，已构成2013年商标法第四十四条第一款“以其他不正当收到取得注册”之情形，诉争商标不应当予以核准注册。陈某作为诉争商标的受让人，在应知第三人对诉争商标申请无效宣告请求后，虽然对诉争商标进行了使用和受让，但是其使用和受让的行为也不能改变诉争商标取得注册时系采取了“不正当手段”的认定。因而，法院驳回了原告陈某的诉讼请求。

本案中，陈某提供了一定的使用证据，但是数量不多。

案例二【2】：

“小米生活”商标的无效宣告二审

在针对第10224020号“小米生活”商标的无效宣告二审中，法院认为商标原申请人奔腾公司大量申请注册包括诉争商标在内与他人知名品牌相同或相近的商标，已构成商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”之情形。诉争商标虽由原申请人奔腾公司转让于智米公司，智米公司又更名为中山麦火公司，但由于奔腾公司与智米公司存在特定关系，故商标权利人变更并不能改变诉争商标系以“以其他不正当手段取得注册”的事实。

本案中，奔腾公司提交了一定数量的使用证据，但是法院认为，“奔腾公司提交的在案证据不足以排除其在实际经营中攀附小米公司及他人知名度的嫌疑。”

案例三【3】：

“光芒”商标

法院认为，本案中，曹泽鑫在第7类商品上注册多达30余件商标，且其中包括多件与他人具有较强显著性或一定知名度的商标、企业字号相同的商标。曹泽鑫虽然提交了诉争商标的使用证据，但并未举证证明其实际使用了其余30余件商标或具有使用的真实意图。因此，曹泽鑫在第7类商品上注册30余件商标的行为已经超出了正常的经营需要，扰乱了正常的商标注册秩序，不当占用了社会公共资源，已构成商标法第四十四条第一款所指以不正当手段取得注册之情形。曹泽鑫是否在先获准受让第3908092号“光芒”商标，对认定其申请注册行为是否采取其他不正当手段并无影响。

案例四【4】：

“新科”商标的无效宣告

在针对第13587493号“新科”商标的无效宣告二审中，法院认为原商标申请人双赢贸易行大量申请注册包括诉争商标在内与他人知名品牌相同或相近的商标，已构成商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”之情形。诉争商标系恒科公司从原申请人双赢贸易行受让取得，其既应享受该转让产生的权利，更要承担相应的义务，否则允许先申请人大量囤积注册，再通过转让“合法化”，势必会助长扰乱商标注册管理秩序的行为，故对商标评审委员会及原审法院的相关认定本院予以维持。

本案中，恒科公司并没有提交使用证据。

分析

1、原罪

尽管17.3对于何为不正当手段列举了一些情形，但是我们认为不正当手段的内涵显然是更广阔的，例如某人囤积海量商标，但是商标本身并不是抢注他人的商标，而是自己通过翻字典等进行随意组合的商标，也可以认定属于不正当的占用商标资源，扰乱正常的商标秩序，从而违反第四十四条。

但是，商标法第四条比第四十四条更合适这种举例的情形。在2019年商标法修订以前，由于第四十四条并没有将第四条例如无效的理由，因此尚不能适用第四条。例如，法院曾在2016年的一份判决中认为【5】，“商标法第四条是有关商标注册的原则性规定，其精神已经具体体现在商标法的其他条款之中。而且，对于已经注册的商标，商标法在第四十四条和第四十五条分别以封闭式规定的方式，具体规定了可以提出无效宣告请求的商标法条款，其中并不包括商标法第四条，这进一步佐证了商标法第四条属于原则性条款，而非涉及实体问题的无效宣告条款。”，但是在2019年修法后，商标法第四十四条已经明确，“已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。 ”因此对于适用2019年商标法的案件，在法律适用上就可以直接适用第四条了。

2、受让人仅主张善意受让的情形

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第7.4条中强调了“仅”字。字面上可以理解为如果受让人仅主张其主观意图不是傍名牌，也不是为了转售牟利等不符合商标法立法精神的情况，而是为了自行使用或者其他正当目的（比如防御商标）等，仅仅这种善意受让的主张无法对抗商标申请的“原罪”。从反面理解，如果受让人的抗辩主张还包括其他要件，则有可能得到支持，即17.4的情况。

但是毫无疑问的，受让人主张善意是很有必要的抗辩理由，对于善意的理解就很关键。例如对于一个众所周知的品牌，受让人宣称自己是善意受让就很难令人信服。同时，笔者认为受让人也应当具有一定的谨慎注意义务，对于商标原申请人和标的商标的情况应当予以最起码的背景调查，例如通过搜索引擎进行检索，否则，漠不关心式的受让商标也很难自证善意。

3、受让人其他抗辩主张

北京高院审理指南第17.4条又列举了例外的情形。也就是说在同时符合下面两个要件的情况下，可以根据具体情况，认定诉争商标不构成“以其他不正当手段取得注册”的情形：

1）诉争商标申请注册的时间较早；

2）且在案证据能够证明诉争商标申请人对该商标具有真实使用意图并实际投入商业使用的。

17.4的规定本质上是原商标申请人的抗辩，而不是受让人的，因为与受让人并没有直接关系。如果满足17.4的要件，受让人也是善意受让，那么自然应当适用17.4的结论，假如受让人是恶意受让，比如受让商标后不进行实际使用，而是用于兜售牟利，那么这种情况，我们认为原则上也不应当影响该商标的正当性，用一个比较通俗的比喻，就像制造菜刀销售并没有过错，嫌疑人故意购买菜刀用于实施犯罪行为，不能因此将制造菜刀本身一并否定。只有制造菜刀本身有过错，才可以对制造菜刀本身予以规制。

关于要件1诉争商标申请注册的时间较早，对于何为“较早”没有明确说法，也不应当有一个时间上的限定，笔者试着提出一个可以参考的办法，即参考撤三程序，要求申请注册的时间满三年。另外，“较早”是相对于什么时间点作为参考，笔者认为应当是以提出无效宣告的时间，较为妥当。

关于要件2强调的是诉争商标申请人，而不是不是商标受让人，因此，受让人的使用一般难以得到支持。案例1就是这种情况。但是，完全不考虑受让人的使用情况也不尽合理，因为商标法第四十四条的适用，存在几个要件，当其他要件都不是特别充分的情况下，受让人又对诉争商标存在大量使用，维持其注册不失为一个妥善的办法。

值得关注的是，要件2并没有要求使用的规模，笔者认为，商标法上主要有三种使用规模要求，一是撤三程序的撤三规模，二是三十二条的有一定影响的使用规模，三是十三条的驰名商标的使用规模。虽然17.4没有对使用规模提出要求，但是毕竟17.4适用的前提是商标存在原罪，在这个前提下，不应当轻易的允许通过使用就维持注册，应当提出一定的使用规模要求，即至少满足“有一定的影响”。

最后，17.4的规定是“可以”而不是必须维持注册，这说明法院对于原罪仍然是比较谨慎，最大化的避免“非法使用获得合法权益”的效果。案例2就是一个佐证。

结论

“以其他不正当手段取得注册”的商标在转让后能否对抗“原罪”，首先，受让人要先抗辩不存在原罪，这是最有效通常也是最困难的抗辩手段。其次，受让人不能仅仅主张受让是善意的，这无法得到支持。最后，受让人要参考17.4的规定，从多个方面予以论证诉争商标应当予以维持的理由并提供证据。这里还对受让人提出了一个挑战，即由于17.4要求的是商标申请人的使用情况，受让人应当注意在商标交易时，将商标使用情况纳入考虑，并索要证据以备不时之需。

[1]北京知识产权法院（2018）京73行初12014号判决书

[2]北京市高级人民法院（2020）京行终43号判决书

[3]北京市高级人民法院（2019）京行终3265号判决书

[4]北京市高级人民法院（2019）京行终9696号判决书

[5]北京知识产权法院 (2016)京73行初3799号判决书

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