本文作者：陈巴特
互联网金融领域的高速发展在促进社会经济发展、激发经济活力的同时，也其市场竞争的激烈性，从而导致了许多不正当竞争纠纷的产生。其中不仅包括传统的不正当行为，亦包含了新型的不正当竞争行为，且这些新型的不正当竞争行为并不局限于《反不正当竞争法》的第十二条前三款，仍需兜底条款对其进行判断。其中出现了部分诸如现有法律规定不清晰、法律责任相对较轻等问题；因此本文拟提出建议，细化完善相关法律法规、增强“穿透式监管”的优越性，从而促进互联网金融领域的发展、保障互联网金融消费者的合法权益，进一步维护该领域良好的市场竞争秩序，促进行业健康发展。
一、背景
近年来，我国以互联网为代表的数字经济迅猛发展，互联网领域不正当竞争行为以网络及新技术为载体，其新型表现形式也层出不穷。互联网金融亦呈现着高速发展的状态，部分互联网企业进入了金融行业，随之推出了诸多互联网金融业务。同时，一个新领域、新行业的高速发展一定程度上有赖于经营者的竞争，但其为了获得更多的市场资源与经济利益会必然产生竞争，而有竞争就一定程度上会导致破坏市场竞争秩序的不正当竞争行为的产生。
互联网金融领域的不正当竞争现象亦引发了多方关注，在法律层面上，亦应当关注本领域在实务中的特点、存在的问题，以及对依据现有法律进行规制的路径探索，以推动良好的市场竞争秩序构建以及互联网金融行业领域的健康发展。
二、互联网金融领域不正当竞争行为的表现
互联网金融领域属新兴领域，通过相关案例分析可以得知，涉及互联网金融不正当竞争纠纷的主体主要在于互联网企业，因此，本文所述互联网金融为狭义的互联网金融，即：包括互联网企业开展的、基于互联网科技的金融业务。
互联网金融领域的不正当竞争纠纷范围较为广泛，在北大法宝可查阅的案例中，传统不正当竞争行为与新型的不正当竞争行为在互联网金融领域均有体现。
（一）传统不正当竞争行为在互联网金融领域的表现
1. 商标混淆行为
商标混淆行为即“搭便车”行为，指经营者通过擅自使用他人具有一定影响力的商标并产生了引人误解的效果。依据《商标法》第58条，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。”因此，对于使用商标误导公众，应当归属于不正当竞争行为中的混淆行为。在对混淆行为这一不正当竞争行为的构成认定中，需要审查：案涉商标、字号的影响程度；案涉商标标识是否足够引起公众的混淆；主观的恶意性。
在互联网金融领域中，商标混淆行为亦常有发生，如上海市浦东新区法院发布的上海自贸试验区十大典型案例中的上海拍拍贷案，其忽视了自己对自身商标权的保护，险些被禁止使用“拍拍贷”这一品牌。因此，互联网金融行业需要格外注重自身的知识产权，提升知识产权保护意识，尽量避免此类不正当竞争纠纷的产生。
2. 商业诋毁行为
商业诋毁行为是指经营者通过编造、传播虚假信息或者误导性信息损害竞争对手的商业信誉，削弱对方的竞争力，从而使自己获取不正当利益的行为。在互联网金融领域常体现为利用互联网平台散播对竞争对手不利的虚假信息或误导性信息；利用互联网信息高速传播的特点推波助澜，使得不利于竞争对手的虚假信息持续发酵。
在互联网金融领域中，涉案互联网企业所采取的商业诋毁行为中，散播的误导信息及虚假信息也呈现多样化的趋势，例如在“久亿恒远科技公司与北京融世纪信息技术公司不正当竞争纠纷案”中，被告发布不实对比信息对竞争对手进行贬损；抑或在“苏州朗动网络科技有限公司与蚂蚁小微小额贷款公司商业诋毁纠纷案”中，被告发布包含未经核实的负面信息的针对性话题构成商业诋毁等等
3. 侵犯商业秘密行为
商业秘密一般指被采取了一定的保密措施且不为他人所知悉的信息，具有商业价值性、非物质性性、保密性性，能够为经营者带来竞争优势。在互联网金融领域当中侵犯商业秘密行为的案例相对较少，其中的典型行为主要表现为员工离职后违反保密义务、泄露客户名单等商业秘密。
（二）新型不正当竞争行为在互联网金融领域的表现
互联网金融领域的新型不正当竞争行为体现了互联网平台的特点，即其具有显著的技术性、信息性。主要包含跳链行为、不正当信息获取行为、使用其他网络经营者的用户个人信息问题、将关键词设置为对手网站名称指向自身网站的行为等。
同时，随着互联网技术的进步，这些高科技手段也在更新迭代。如在北京市海淀区人民法院发布的十件新类型网络不正当竞争纠纷典型案例中，第四个案例，即，“‘鹰击’系统抓取微博舆情数据案”：系被告鹰击系统利用新兴技术手段破坏或绕开原告微博平台的访问权限，抓取、存储微博平台中包括已设置访问权限的非公开数据的平台数据，并基于这些数据进行加工整理最终形成数据分析报告。鹰击系统用户在脱离微博平台的情况下可以实时查看、浏览大量新浪微博内容以及相关数据，威胁了微博平台的数据安全以及其所提供服务的正常运营。
在该案中，法院依据《反不正当竞争法》第十二条第四款即兜底条款进行规制，认为“鹰击”系统的数据抓取行为属于妨碍微博平台合法提供的网络产品或服务正常运行的行为。同时，法院对不正当竞争纠纷的网络数据类型进行公开数据与非公开数据的区分，从而界定不同数据类型的正当性边界，对数据权益保护与自由流通加以平衡，为市场竞争行为提供了司法上的指引。
除此之外，互联网金融领域亦有网络“灰色产业地带”，即租号平台非法提供视频网站会员账号租赁、安全软件妨碍浏览器正常运行等多种新型不正当竞争纠纷，这些随着技术高速发展而不断衍生出的新型不正当竞争行为也亟待规范。
（三）总结
综合互联网金融领域中出现的不正当竞争纠纷的相关案例，可以清楚的知道，我国互联网金融领域存在着大量的不正当竞争行为。这些行为不仅包括以传统方式进行的不正当竞争行为，即带有“搭便车”主观攀附故意的商标混淆行为、毁损竞争对手商业信誉的商业诋毁行为、侵犯商业秘密行为、虚假宣传行为、商业贿赂行为等；亦有利用新兴技术手段研发出的新型不正当竞争行为，比如数据抓取行为、链接跳转行为等。因此，需要对互联网金融领域的不正当竞争行为加强规制，增强互联网的行业自律性，维护更公平的网络市场竞争秩序。
三、互联网金融领域不正当竞争行为的现有规制路径分析
依据上述对互联网金融领域的不正当竞争纠纷案件及类型归纳可知，法官在进行不正当竞争行为认定时首先需要对行为进行概括性的判断，即依据《反不正当竞争法》的第二条即“一般性条款”，经营者是否在生产经营活动中违反了《反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益。对一个行为进行总体判断后，再判断该行为具体属于不正当竞争行为中的何种行为。
传统的不正当竞争行为常依据《反不正当竞争法》的第六条至第十一条相关具体规定对行为进行认定并予以规制，争议相对较少；其中，商标的混淆行为则依据《商标法》第五十八条，也依照《反不正当竞争法》进行规制。新型的互联网领域不正当竞争行为则常常通过《反不正当竞争法》第十二条进行规制，其中，前三款即对目标跳转行为、不当干扰行为以及恶意不兼容行为进行规制；但随着网络技术的发展，新兴的恶意竞争手段已经不局限于上述三种行为，在现有的司法案例中，有相当一部分的互联网金融领域不正当竞争纠纷案件采用了第十二条第四款，也就是兜底条款，将这些不正当竞争纠纷案件归类于“其他妨碍、破坏其他合法经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，并以此用《反不正当竞争法》加以规制。
由于法律具有天生的滞后性，在互联网技术飞速发展的情况下，现有的法律规范尚不能完全覆盖互联网创新发展中的新兴业态，而互联网金融领域的反不正当竞争行为又随着利益驱动而频发，互联网金融领域的市场竞争秩序亟待规范发展。
首先，尽管《反不正当竞争法》专设置了第十二条“互联网专条”，同时也以第四款作为兜底性条款，但这也在一定程度上导致法官在审理互联网金融领域的不正当竞争行为纠纷时有较大的自由裁量权；其次，是《反不正当竞争法》对互联网金融领域的不正当竞争行为所规定的法律责任相对较轻。依据第十七条规定，往往需要依据实际损失计算因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，实际损失难以计算的，则按照侵权人因侵权所得利益确定。其中，具体的不正当竞争行为亦有其各自的补充赔偿方法。但是，尽管已对相关赔偿数额作出了明确的规定，但有许多潜在的经济利益往往难以举证说明，这也给予了从事不正当竞争行为的经营者一定的可乘之机，他们能够借此利用各种手段选择铤而走险。最后，互联网金融领域自身的竞争监管亦存在着一定的缺陷，传统的监管方式无法完全适用于互联网金融行业的监管，因此“穿透式”监管随之产生，即“实质重于形式”，但此种监管模式尽管优化了互联网金融的发展，但监管部门往往以放任其自行发展的心态监管，一定程度上加剧了不正当竞争行为的发生。
四、有效规制互联网金融领域不正当竞争行为的相关建议
（一）对现有法律制度加以细化
尽管《反不正当竞争法》的第十二条专门针对互联网不正当竞争行为作出了相关规定，但其仅明确列举了三类较为普通基础的互联网金融领域的不正当竞争行为，而第四款作为兜底性条款亦不足以应对互联网金融中不断创新的不正当竞争行为手段。因此，我认为，在立法层面，可以继续完善互联网金融中不正当竞争行为的相关内容，增加司法解释，统一认定标准；同时，可以对其他在互联网金融领域中已出现的不正当竞争手段进行详细列举、归纳汇总，以供裁判者参考。如德国则采用“附录”的形式加入至立法当中，详细列举不正当竞争行为，经营者出现了其中一种行为即可构成不正当竞争。在司法层面，则可以借鉴最高人民法院指导性案例以及各地人民法院的相关司法裁判，参考其裁判思路。
细化现法律制度，在立法层面与司法层面给予互联网金融领域不正当竞争行为确切的规范与裁判，有利于保障法律的稳定性，使得法律与社会发展进一步相契合。
（二）完善惩罚机制，适当加重相关法律责任
现有的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规制主要采用了民事责任和行政责任的两个责任形式，且法律责任较于非法所获利益而言相对较轻，因此，应当进一步完善惩罚机制，对相关法律责任适当加重。
在市场竞争中，经营者在实施不正当竞争行为之前往往会对自己即将实施的违法行为可能造成的赔偿数额与预期可收获的利益进行对比并加以考量，从而抉择自己是否实施该行为、如何实施该行为。而在互联网金融领域，这种现象更是频发，作“注意力经济”的互联网金融经营者往往采用不正当竞争的违法行为以博取社会关注，吸引人们的注意力，从而在其中攫取高额的利润；抑或通过商业诋毁等方式形成时间差，扩大对竞争对手的不良影响，以达到率先占据市场的目的。而在大多数情况下，这些行为给竞争对手所造成的实际损失往往难以估量。
基于此，可在民事责任方面，增加损害赔偿金额，细化损害赔偿计算方法，可以利用高科技手段量化受不正当竞争行为所造成的损失的计算；在行政责任层面，则可以在原有行政处罚的基础之上，增加罚款金额，拓宽行政责任承担方式，进一步完善惩罚机制。
（三）完善“穿透式”监管制度
现有的互联网金融领域的“穿透式”监管制度是具有创新性、前沿性以及可实用性的。其基于互联网金融这一新型的金融业务模式引发的许多商业模式所产生复杂性应运而生。“穿透式”监管一方面能克服传统监管模式下分业监管的弊端，亦扩大了功能监管的优势，进一步推动互联网金融领域的稳健发展，保护互联网金融消费者的合法权益。因此，面对互联网金融领域的不正当竞争行为，应当继续发挥“穿透式”监管的优势与意义。
首先，可以完善竞争监管协同机制，强化各监管主体之间的合作以及各个主体之间与经营者的沟通协调；同时充分发展互联网金融行业的自律组织及社会监管资源，形成良好的他人监管与自我监管协同发展的秩序。一方面可以由行业自律组织制定行业规范规制不正当竞争行为;另一方面，则可以设置奖励机制，鼓励群众举报存在不正当竞争行为的企业,发动社会力量对互联网金融领域的不正当竞争行为进行规制。
第二，可以进一步明确各个监管主体之间的分工，细化其分工情况，有针对性对互联网金融领域的各个小部分领域进行监管。如针对商标的混淆行为问题，可进一步分工明确知识产权保护部门、商标注册部门以及市场监管部门的职责分工，同时加强三部门间的合作与交流协调，提高监管的有效性。
最后，则需要改善“穿透式监管”的概念滥用的问题，进一步明晰“穿透式监管的概念、范围以及实际实施形式；同时，亦需要使得“穿透式监管”制度具体化，完善监管理念及监管技术，进一步改进和加强互联网金融领域竞争监管，保护市场公平竞争环境，切实维护消费者利益和社会公共利益
五、结语
互联网金融领域是一个新兴的发展领域，其具有较强的创新性、技术性。在其迅速发展的情况下，实际上还存在着大量的不正当竞争行为。这些不正当竞争行为范围广泛，既有传统，又有创新。我国现有的《反不正当竞争法》及相关的法律法规尽管已对反不正当竞争行为做出了较为详尽且实用的规定，且促进了市场竞争秩序的良好运行。但是其对相关概念的界定尚不明晰、法律责任较轻、“互联网专条”的兜底性条款具有一定的局限性，以及互联网金融领域行业自身监管局限，也对互联网金融领域的市场竞争秩序都造成了一定程度上的威胁。因此，可综合考虑我国司法实践的特点，平衡法律的滞后性与社会发展的前进性，采用细化相关法律制度、增加法律责任、完善监管制度等方法弥补现有的缺陷，持续鼓励金融创新，支持互联网金融领域的发展，使得互联网金融行业的市场竞争秩序更为充分有序。